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网络游戏中虚拟财产的概念及特征

乔铁军


1.网络游戏中虚拟财产的概念。

　　关于虚拟财产的概念，目前主要有广义和狭义之分。广义的概念侧重于对“虚拟”的理解，认为只要是数字化的、非物化的财产形式都可以纳入虚拟财产的范畴之中，包括信息流及数字媒体等，外延很广泛。随着网络技术的发展，这一类型的虚拟财产还可能不断增加，其所涉及的财产权利的内容也有较大差异，它除了包括虚拟财产，还包括其他虚拟物品，如游戏开发商初期设定的承载一定游戏功能但是不归玩家拥有和支配的，只有使用价值没有交换价值的虚拟物品，如游戏中的堡垒(可以起到防御功能)、拍卖行(玩家都可以在此进行游戏内物品的买卖)等。而狭义的网络虚拟财产即依赖于网络空间中的虚拟环境而存在的、属于游戏玩家控制的游戏资源，包括游戏账号、游戏角色，及其游戏过程中积累的“货币”“地产”、“装备’、“宠物”等物品。因此本文仅探讨狭义的、存在于网络游戏中的虚拟财产法律问题。

　　网络游戏中的虚拟财产可以通过不同的方式或渠道获得：在游戏中获得。在大部分网络游戏平台中，都存在着一些有助于虚拟人在虚拟世界中各项指数提高的物品，它们的出现一般都由服务器端随机决定，也许需要用户完成游戏中规定的某个任务，也许是用户在与人工智能控制的人物的战斗中缴获。所以，玩家们可以通过游戏的方式获取自己所欲取得的虚拟物品。

　　直接向运营商购买。网络游戏参与者为了缩短在游戏中升级的时间表，可以用实际的货币向游戏运营商直接购买游戏中使用的虚拟物品。

　　玩家之间在游戏中交易。玩家们为了获取自己所希望的物品，可以与别的玩家在网络空间中进行交易，以物易物，或以虚拟货币购买虚拟物。

　　玩家之间的离线交易。在实际当中，网络游戏者之间均接受以现实金购买“网络货币”、“宝物”、“武器”等。而这也是诱发相关纠纷的最多见原因。

　　在拍卖网站上购买。由于玩家的虚拟财物不仅在游戏中具有使用价值，而且由于存在着需求市场，所以，在各大拍卖网站上经常有网络游戏虚拟道具、财物的拍卖活动。

2.网络游戏中虚拟财产的特征。

　　①虚拟性与现实性的结合

　　虚拟财产的最大特征就是具有虚拟性，又称无形性。这种虚拟性表现为它以数字化的形态存在于虚拟的“赛博空间”。正如学者指出的，“虚拟财产首先要满足虚拟的特性，这就意味着虚拟财产对网络游戏虚拟环境的依赖性，甚至在某种程度不能脱离网络游戏而存在，当然也正是这一特征使得按照现行的法律难以调整与规范。” 但是，虚拟财产如果仅仅发生在虚拟空间里也不能成为法律意义上的虚拟财产，只有与现实社会发生了某种联系才有可能被界定为法律意义上的财产。由此，就排除了纯粹游戏行为产生并仅存在于虚拟空间的财产，比如大富翁游戏里的楼房、股票等，对玩家而言在虚拟世界里是有‘定的意义的，但这不能作为法律上的虚拟财产。但如何判断这种联系，这种联系达到何种程度才能称其具有了现实性这一特征呢?笔者以为，一个可的衡量标准就靠是，这种所谓的虚拟财产能在现实中找到相应的对价，而且能实现在虚拟世界和现实社会间的自由转换。

　　②可再现性

　　作为民事法律关系客体的有形财产，一旦被毁损、灭失或者消耗，就会出现财产的绝对减少(排除使用价值转移的情形)，不可重新出现。但是，存在于网络空间里的虚拟财产，由于它以数字化的电子数据形态存在，如果遇到数据丢失(如电脑死机)的情况，在多数情况下，可以通过一定的技术手段重新获得该份数据，达到虚拟财产再现的目的。所以，较之于有形财产，虚拟财产具有一定的可再现性。

　　③合法性

　　这一特征之所以区别于传统(形态)财产主要在于强调虚拟财产获得方式的合法性，而非符合现行法律的规定，因为我国目前法律尚未明确对虚拟财产能否作为法律关系的客体作出任何限制性的规定。所以，那些通过非法方式获得虚拟财产，比如通过使用“私服”、“外挂”。、通过玩非法游戏积累以及通过非法途径入侵游戏程序修改虚拟财产属性等手段而得到的虚拟财产，它们对于特定范围内的玩家而言或许有一定价值，也可能发生了真实的交易关系，但这种虚拟财产不能被界定为合法的财产，这也体现了打击私服、外挂等网络游戏顽症以维护虚拟世界之公平秩序的法律价值。

　　此外，单就娱乐本身而言，我们认为也完全可以成为获得财产的一个合法方式。比如购实彩票应成为市民的娱乐活动，一旦中奖，奖金便是其合法所得。因此，笔者认为，上述借“游戏不是劳动，而是娱乐”的论调以否定虚拟财产的获得，显然是缺乏填密逻辑的。

　　④期限性

　　期限性这一特点对虚拟财产法律属性的界定有着举足轻重的作用，当然，这也是理论和实务中都最易引起争议之处。我们认为，虚拟财产是具体网络游戏的组成部分，并依托其而存在，否则便荡然无存。作为自主经营的SIP 向市场推销的一种依托于网络的娱乐服务，网络游戏必定随着ISP的经营状况、经营成本以及市场需求等因素的变化而存在服务期限，该期限也就决定了虚拟财产的期限性。 否则，会给ISP带来难以估量的影响:游戏中虚拟财产往往数额巨大，勉强维继经营某些衰落的游戏，ISP将无利可图甚至不堪重负，尤其是当ISP经营不景气而被申请破产时，面临对玩家巨大的损失赔偿，无疑会给新兴的网络游戏产业成长带来毁灭性的打击。

　　⑤易变性

　　虚拟财产主要存在于游戏玩家所控制的帐号(DI)项下，该DI所记载的虚拟财产等是一系列可变的动态参数。功相关的参数(正面)提高后所产出的虚拟财产能给玩家带来更多的乐趣和刺激，这也是虚拟财产交易活跃的重要原因。

刑法中的严格责任若干问题研究

郭 亚
（中国政法大学研究生院2001级研究生，100088）
内容摘要：严格责任作为一种归责原则为英美法系所独有，大陆法系刑法理论一般不承认严格责任。本文从严格责任的概念入手，对严格责任的构成、与绝对责任的联系进行了分析和考察，认为我国刑法既无必要引入严格责任原则，实际上也没有规定适用严格责任的罪名。
关键词：严格责任 绝对责任 无过错责任 证明责任

一、严格责任的概念

严格责任本质上是一种归责原则，并非在此归责原则下实现的责任主体所承担的一种法律责难后果与状态。现代意义上的刑法严格责任产生于英美法系刑法理论中，它作为一种刑法制度为英美法系所独有，大陆法系刑法理论一般不承认严格责任。
严格责任的概念学界众说纷纭，这种多义性来自英国法与美国法严格责任归责范围上的差异，人们对英美法关注的侧重点和对严格责任范围界定的不同，在概念归纳上景象各异。
有人认为，刑法中的严格责任，是指对于一些缺乏主观罪过或主观罪过不明确的特殊侵害行为追究刑事责任的刑法制度。
严格责任，也叫绝对责任、无过错责任，它指法律允许对某些缺乏犯意的行为追究刑事责任。
严格责任是一种不以存在过错为要件的责任形态，在理论上又称为绝对责任或者不问过失责任。严格责任不要求主观上有过错，但也不是必须无过错，只要行为在客观上造成了危害后果，不论主观上处于何种心理状态，行为人都要对此结果负刑事责任。
严格刑事责任是指在某些特殊的犯罪中，即使被告人的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失；即使被告人的行为是基于合理的错误认识；即使认为自己具有犯罪定义所规，但却要承担刑事责任，这种责任就是刑法中的严格责任。
上述严格责任的概念表述主要区别在于，严格责任是不是绝对责任；在严格责任下，行为人是否有过错；控诉机关对行为是否完全免除了罪过证明责任。回答这些问题，首先应当对英美刑法中的严格责任进行比较考察。
其实，美国和英国刑法中严格责任的具体内涵上存在差异的，美国刑法中，严格责任一般就是指绝对责任，二者都是针对“没有犯意要求的犯罪”，概念上是通用的，没有太多的区分。但在美国也有观点认为，严格责任和绝对责任也有细微区别，严格责任指只要被告人实施了法律所禁止的行为就构成犯罪，不允许被告人提出主观过错方面的“善意辩护”理由，但仍允许行为人以行为时处于无意识状态、不自愿等作为辩护理由提出，而绝对责任则连这类辩护理由也是不允许的；英国法中的严格责任和绝对责任区分较为明显，严格责任主要指对“对某些犯罪，法官并不把犯意作为决定刑事责任的先决条件要求检察官加以证明，只要被告实施了一定的为法律禁止的行为，而被告又不能证明自己‘主观上不存在过错’，被告可能被判有罪。”绝对责任是指“犯意不是某些案件犯罪构成的必要要件，犯意的存在与否，不仅检察官无需证明，而且被告也不能据此作为辩护的理由。
严格责任之所以称之为“严格”，是因为它对行为人谨慎行事的要求更加严格和苛刻，它是一般过错责任的例外。严格责任归责原则下，控诉方无需证明行为人是何罪过内容、有无罪过内容，但并不是意味着行为人真的就没有任何过错了。严格责任归责原则的确立，是“公平”和“效率”两种法的价值平衡、博弈的结果，立法者在某些特殊的调整领域，采取了更为功利的态度：首先选择了效率。但另一方面，作为平衡，严格责任的适用范围、惩罚措施也受到了“严格”的限制。其中范围上的限制主要表现在严格责任仅适用于侵犯公共福利的犯罪。一般说来，这些犯罪行为人的犯意较为隐蔽，控诉方采用一般的归责方法难以证明，为提高诉讼效率，强化对该类犯罪的预防，不再要求对犯意进行证明。从认识论角度出发，不要求证明并不等于客观上不存在，事实上，大多数的犯罪行为人是有罪过内容的，只是控诉方不负举证责任而已。所以，称严格责任为无过错责任是不确切的，严格责任更应该是“不问过错责任”即行为人不是缺乏犯意，而是不问其犯意如何。
在英美法国家，犯罪罪过内容包括对行为、结果以及对行为的伴随情节的认识（其中对行为伴随情节的认识指对行为对象、犯罪的时间、空间条件的认识）。某一犯罪中，行为人对各个行为要素（行为、结果及伴随情节）的犯罪心理可能是不同的，对行为是一种心理，对结果是另一种心理，而对伴随情节可能又是另外一种心理。如果法律规定构成某一犯罪要求对结果的故意，但是对于伴随情节不要求有犯罪心理，那么这也是严格责任犯罪。“对严格责任而言，它并不是完全不要求主观上不存在过错，而是对其中某个或者某几个行为要素不要求证明过错。或者反过来说，只要有一个行为要素（通常表现为比较重要的要素）不要求证明过错，那么行为人所承担的责任就是严格责任。”在对其中一项行为要素不要求证明犯意而成立严格责任的情况下，对其他行为要素犯意的证明仍是控诉方义务。
因此，严格责任是指英美刑法在追究行为人刑事责任的过程中，免除了控诉方一部或者全部犯意证明义务的一种归责原则。美国刑法中，严格责任可以等同与绝对责任，但在英国刑法中，严格责任与绝对责任区别明显。

二、严格责任纳入我国刑法有无必要

对于严格责任问题，大陆法系国家和英美法系国家采取了截然不同的态度，大陆法系一般是不承认严格责任的，但几乎每本英美刑法教科书都专门对严格责任展开过论述。《英国刑法原理》一书中，甚至将严格责任放在故意、轻率、明知和过失这几个心理要件之前展开论述，可见严格责任在英美刑法中重要的地位。Andrew Ashworth指出“英国刑法中不仅8000个犯罪中超出一半是严格责任犯罪，而且严重到由巡回法院审理的案件中，半数有严格责任的因素。”但需要注意的是，英美国家适用严格责任的情况并非针对“真正的犯罪”，英美国家的犯罪行为和违法行为都是由刑法规制的，没有所谓的行政处罚措施，从英美所规定的严格责任适用范围及其处罚措施即可看出：（1）违反酒类专卖法规的案件，例如，卖酒给未成年人，不论是否知道其年龄，都构成严格刑事责任；（2）超速驾驶，在英美国家也规定为严格责任犯罪，只要有驾驶超速这一客观行为，就构成犯罪；（3）违反食品卫生法规的案件，例如，出售有毒或危害健康的食品，不论是否知道食品的污染情况，都应负严格刑事责任；（4）违反渔业法律、狩猎法规的案件，例如捕捞或拥有禁捕的水产品，狩猎或猎杀禁猎的动物，不论其是否知道是禁捕物，都应负严格刑事责任；（5）一些买卖赃物的犯罪，拥有违禁品的犯罪，奸淫幼女的犯罪。对于上述行为，在英美国家不管其程度的轻重，都按犯罪处理，而在我国，第一条行为并不构成违法，法律并不惩罚售酒给未成年人的行为；第二、三、四种情形可以构成犯罪，也有可能只是行政违法。如超速驾驶在我国，只要没有发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，只构成行政违法。“严格责任是管理性（regulatory offences）的犯罪、并非真正是犯罪的，从这一点上也可以为严格责任的存在提供一些正当的理由。根据是一个人如果因为严格责任而被定罪，并没有严重的不公正（injustice），尽管是完全合理地行为，因为严格责任定罪不是‘真正的犯罪’ (a real crime)”。
对适用严格责任的犯罪对应的刑罚是比较轻的，一般应以罚金刑为主。支持者认为，这些轻微犯罪不值得检察官和法院花时间来证明过错。被判处这种罪行几乎不存在任何耻辱，所以使为了公众利益而尽快地处置他们（尽管结果可能会影响刑罚的道德合理性），但所有这些都不适用于重罪。尽管由于经济方面的考虑，对轻微犯罪可以把个人公正原则放在一边，但对于严重犯罪个人公正必定是定罪的核心。这里有一个清楚的参照点，即是否适用监禁作为刑罚。
所以，英美刑法中严格责任针对的犯罪行为，从性质上看是比较轻微的，其程度相当于我国的行政违法。可以说严格责任适用的危害行为的严重程度与我国刑法中规定的刑事责任的严重程度不相适应，我国已经对此类行为规定为行政违法，在刑法中没必要、也不应该对此类行为追究严格的刑事责任。
英美刑法中规定严格责任，主要的理由主要基于两点，一是防卫社会的需要，一是诉讼经济的考虑。如果不顾英美法系与大陆法系刑法的区别，将危害公共福利的行为不分轻重纳入刑法范畴，后果是严重的。对社会的管理者来说，这确实是最容易、便捷的手段，“刑罚万能论”对刑法（刑罚）的迷信，在我国现代社会中也是大有市场，立法和司法领域中的重刑主义随处可见。刑罚是最严厉的制裁措施，也是对行为人最大限度的剥夺。“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害（耶林）。”谦抑性理应成为现代刑法追求的价值目标，刑法的谦抑性意味着刑法调整范围的紧缩性和刑罚适用的补充性，刑罚手段是社会公正的最后防线，刑罚的动用应秉持经济性原则。刑法首先是权利法，然后才是犯罪法。将本应属于行政违法的行为纳入刑法视野，采用刑罚来规制，对行为人来说其实就是一种不公平，对其权利的一种侵犯，即使基于保护社会福利这样美丽的理由也是不允许的。即严格责任的适用会导致刑法保护功能的过分扩张和保障功能的逐步萎缩。
严格责任的支持者认为严格责任带来了诉讼上的方便。因为适用严格责任的犯罪，大多是发案率高、专业性强、证明过错难的犯罪，如果遵循一般的刑事原则，许多虚假的辩护都可以成功，严格责任可以提高这些案件的诉讼效率。有学者对此提出批评，认为所谓为了诉讼需要，实际上就是对事实不清的案件也可以定罪判刑。这不符合我国历来强调的实事求是，以事实为根据的刑事诉讼的基本原则。我们认为，公正和效率是刑事诉讼的两大价值目标，二者均不可忽视，只强调其中任何一方而忽略另一方的做法都是不正确的，但二者的地位也不是等同的，和效率相比，公正永远都是第一位的，追求效率应当在保证公正的基础上进行，否则，这种效率没有任何意义可言，以牺牲公正为代价的效率本身就是一种非正义。国家动用刑罚资源对一个处于弱势地位的个人进行权利剥夺，应该慎之又慎，一次不公正的判决所造成的危害远比一次犯罪的危害大的多。在不考察行为人主观方面是否存在罪过情况下即追究其刑事责任，其正当性和合理性确实值得思考。
严格责任和我国刑法主客观相一致的刑法原则相悖。主客观相一致原则要求主观要件事实和客观要件事实必须同时具备并且符合一致。二者同时具备，实际上要求行为人的主观罪过和客观危害性并存，只有客观危害而缺乏主观罪过，不能追究行为人的责任，否则就是客观归罪；二者符合一致，即要求行为人的犯罪活动是在其主观意志支配下进行的，行为的客观表现符合主观意志内容，并且有因果联系。主客观相一致作为我国刑法定罪的一项重要原则，无论是在立法还是司法领域，无论是在保护人权和打击犯罪层面，都有着重要的意义，它的适用，意味着排除了客观归罪原则和任意出入人罪的主观擅断原则。虽然有学者称，现代严格责任并不是古代严格责任的一种简单复归，而是在新的基础上的一种超越。但我们认为，严格责任其本质上和罪过责任相差甚远，二者对犯罪构成要件的要求是截然不同的，一个不要求行为人的主观罪过，一个则把罪过内容作为必备要件。即使严格责任没有占据主要位置，它仍然不能抹去自身浓重的客观归罪色彩，其实质上仍属于客观归罪的范畴。主客观相统一原则不是一个简单的技术性原则，而是体现了现代刑法的价值取向：限制国家的刑罚权，防止其过分扩张，以保护人权。实现严格责任，将会导致刑罚之网过于扩张，有侵犯人权的危险。
严格责任不符合我国刑罚目的。我国的刑罚目的以预防为主，兼顾报应，是预防和报应的统一。其中预防是针对未然之罪的防范，报应是针对已然之罪的惩罚。严格责任不考察行为人的罪过内容，甚至在其缺乏罪过的情况下，也要追究行为人的刑事责任。对一个缺乏罪过的人或者在不查明罪过的情况下，追究一个人的刑事责任，不能起到特别预防的效果；同时因为行为人可能已采取了必要的防范措施，但危害结果仍然发生，无法引起“社会上不稳定分子”的警觉，因此也不能达到一般预防的作用。针对行为的社会危害性所施加的报应，也因为其客观归罪成分使其正当性大打折扣。
综上，严格责任不宜纳入我国刑法。

三、我国刑法是否已经规定了严格责任

我国刑法中是否存在严格责任，学术界有两种观点。一种观点认为，中国刑法中存在着严格责任，主要体现在以下几种情况中，一是醉酒状态下行为人完全不能辨认自己行为的性质和不能控制自己的行为，但又排除了病理性醉酒的可能性，而依法仍对其追究刑事责任；二是在强奸罪的奸淫幼女行为和嫖宿幼女罪中，行为人在某种情况下确实不知对方是幼女或确信对方不是幼女而与之发生性关系，而对行为人追究刑事责任；三是行为人在法律上发生认识错误，法律对某种行为规定为犯罪，而行为人由于不晓法律却误认为不是犯罪，如对防卫过当追究刑事责任就是行为人无罪过而让其负刑事责任；四是持有型犯罪和巨额财产来源不明罪中，行为人在持有状态下并非一定有罪过形态，控诉方只要证明持有状态的成立即可追究行为人的刑事责任；五是丢失枪支不报罪中，行为人丢失枪支不报是故意，但对造成危害后果的心态可能是过失可能是放任；另外严格责任还存在于环境犯罪、携带凶器抢夺而转化成的抢劫罪、非法出租、出借枪支等罪中。另一种观点认为，当前我国刑事立法和刑事司法中均不存在严格责任，而且将来也不应当采用严格刑事责任，罪过责任始终是我国刑事责任的原则，无过失责任与我国刑法的性质是背道而驰的，应予否定。笔者同意第二种观点，认为上述罪名并没有体现了严格责任的归责原则，之所以出现严格责任的认识，是因为对严格责任的误读和我国立法上对某些犯罪采取了法律推定的方法，现对上述涉及严格责任的主要犯罪作简要分析。
对醉酒人犯罪的归责不应适用严格责任来解释。在醉酒人犯罪的情形中，确实存在行为人完全丧失辨认能力和控制能力但又不属于病理性醉酒的情况，我国刑法规定，对醉酒状态下实施犯罪行为的，应当负刑事责任。我们认为，行为人陷入醉酒状态实施犯罪行为而被追究刑事责任可以用原因自由行为理论解释。所谓原因自由行为亦称作原因上之自由行为、可控制之原因行为等，是指“行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，且在此状态下实现构成要件”。原因自由行为理论是对传统刑法责任主义的修正，它解决了行为人责任能力和实行行为分离状态下刑事责任问题，行为人如果故意或者过失地使自己陷入无能力状态而实施犯罪，即说明行为人具有原因上的可归责性，也就是说原因行为必须是行为人的故意或过失行为，即陷于精神障碍状态具有可归责于行为人本身的性质。这是原因自由行为可罚性的心理根据和伦理基础。如果行为人由于不能预见或不能抗拒的原因（如意外误食麻醉药、被他人强行注射毒品等）而陷入精神障碍状态，并实施了犯罪行为，则不属原因自由行为，只能根据行为人在实施危害行为时的责任能力状况确定其刑事责任。
强奸罪中的奸淫幼女行为和嫖宿幼女罪是否适用严格责任，关键要看行为人构成犯罪是否要以明知对方为不满14岁的幼女作为要件，如果要求“明知”即排除了严格责任的适用。我国刑法确实没有明文规定“明知”，但没有规定并不意味着定罪构成中不需要“明知”作为犯罪要件，从有关司法解释和司法实践来看都是要求行为人“明知”的。特别是2003年1月23日，最高人民法院发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，又对“明知”问题专门作了说明，该司法解释的内容是：
行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
应该说“明知”作为构成要件这一问题比较明确了，但也有人对此作出不同的理解。认为，不构成犯罪的条件是确实不知对方是不满十四周岁的幼女，并且未造成严重后果，情节显著轻微。也就意味着，如果行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，但不是情节显著轻微，而是造成了严重后果，则构成奸淫幼女罪，这样看来，即使不知幼女的未满14周岁，不考虑行为人对年龄要件的罪过也可定罪，这就属于严格责任犯罪。所以，该司法解释并不是对严格责任的否定，相反，肯定了对奸淫幼女罪实施严格责任。我们认为，司法解释作为对刑事法律适用过程中具体问题的说明，解释的精神不能超出立法本意，对解释的理解也应该遵循刑法的基本原则。刑法是规定何种行为构成犯罪的法律，如果一行为达到或者符合了法律规定的条件（要件），即可对其刑罚处罚，否则不可作为犯罪处理。因此，无论刑法还是司法解释规定的是犯罪成立的条件，而不是规定的犯罪不成立的条件（按照罪刑法定原则，不成立的条件无需规定）。上述司法解释中对“不认为是犯罪”的规定，只是对某一种情形不构成犯罪的强调，并不是反推过来就构成犯罪，如果理解成不符合不构成犯罪的条件就构成犯罪的话，那么就是对罪刑法定原则的违反，是一种有罪推定。
从另一角度看，奸淫幼女作为强奸罪的从重情节，嫖宿幼女从嫖娼行为中特定出来进行犯罪化处理，本身就已经包含了立法者对这类行为评价的严厉态度，也达到了保护特定法益的刑法目的，因此，无须再适用严格责任，对行为人提出更高、更严厉的要求。无罪过也要定罪处罚，这种重刑主义思想本身也是一种不公平。
巨额财产来源不明罪在我国刑法分则体系中确实是一个比较特殊的罪名，说它特殊，是指其立法价值在某种程度上是缺失的。巨额财产来源不明罪中，国家工作人员拥有巨额财产，本人拒不说明和不能说明来源合法，我们当然不能否定其来源非法的高度可能性，但是，我们同样也不能否定其来源合法的可能性。不能说明财产来源合法，则推定为非法，非法性的概率高于合法性就确定为犯罪，这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。选择过程中，把合法行为作为犯罪进行评价，并予以责难，其正当性何在？盖然性并不能成为处罚的依据。因此，采取法律推定的手段，降低司法难度，并非立法救济司法必要之举，而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。立法者不能以满足个案可能的正义，而牺牲刑事法整体的价值，这种相当功利性的选择的代价不仅是巨大的，而且也是非常危险的。立法价值的缺失首先导致了犯罪构成的不完整：该罪的客体要件不特定，因为定罪过程中无法确定行为人是否侵犯了法益，侵犯了何种法益；该罪的客观方面既非单纯的持有，又非单纯的不作为，而是两种行为要素的结合；主体为国家工作人员，但又不是国家工作人员的全部，那些以国家工作人员论的主体，显然是不能适用该罪的；主观方面，行为人的主观心态对定罪没有意义，无论其是故意还是过失，按照法律规定，都可以定罪处罚。仅从该罪的主观方面考察，巨额财产来源不明罪确实有严格责任的某些特征，但立法价值缺失导致的犯罪构成的不完整性显然不应该用严格责任去解释。
丢失枪支不报罪也是一个争议较多的罪名。按照刑法129条的规定，该罪是指依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的行为。该罪的实行行为是行为人丢失枪支不及时报告并造成严重的后果。如果没有造成法定的严重后果，即便行为人不及时报告，也不构成本罪；如果行为人丢失枪支后及时报告，虽然客观上发生了法定的严重后果，也不以本罪处理。因此法定的严重后果本身并不反映行为人的主观心态，它只是丢失枪支不及时报告的客观结果。但法定的严重后果的发生是和丢失枪支并不及时报告的先前行为紧密联系的，二者虽然不能说是必然性因果关系，但它们之间存在着高度的可能性因果联系，因为枪支是一种高危险性的物品，而我国又是一个禁枪的国家，枪支一旦流失，极易引发恶性的刑事案件，威胁公共安全。作为配备公务用枪的行为人对丢失枪支所产生的后果，认识上理应是清醒的、明知的，丢失枪支后又不及时报告的行为具有极大的危险性，它直接威胁公共安全，具有严重的社会危害性。因此，笔者认为，该罪的犯罪构成虽然要求法定的严重后果，但处罚的重点是行为人的丢失不报。枪支丢失对行为人来说不是故意的，但丢失后行为人对发生严重后果的可能性应当上明知的，即行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果而不及时报告，放任这种危害结果的发生，在主观心态上，是间接故意。因此，用严格责任来解释丢失枪支不报罪值得探讨