许霆案重审一审可能再判有罪
龙城飞将
许霆的罪与非罪充满了争议。我一直坚持许霆无罪，写了一系列文章（http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207）。但法院实际的判决可能在我们大家的观点之外。本人《许霆案罪与非罪判决的经济学基础》、《关于贺卫方教授的一些观点》与《许霆案件：简单的事件复杂化了》从“自由心证”、法学教育、银行尴尬、国家赔偿、相同案例、法官本人、面子问题、业绩任务等方面作了详尽分析，文章内容这里不再赘叙。
这几篇文章当时均没有明确指出法院可能如何判决，但细细读的话能看出其中的隐喻。本文综合近期案件审理过程的走势，以我上述文章的内容为基础，再考虑如下因素，许霆案件的趋势可能是仍会判处有期徒刑。
因素一：省高院院长吕伯涛实际认为许霆是有罪的 ：吕院长说：“法律的制定者在制定法律的时候，只能从已经发生过的事情上来预防，很难预见没有发生的事情，这就给司法提出各种各样的难题”。本来，我国刑法和刑诉法已经规定了“法无明文规定不为罪”、“疑罪从无”等内容，若“严格遵守法律规定，信守法治原则，法院、法官还会有何难处”（许霆辩护律师吴义春语），但“给司法提出各种各样的难题”就给人们一个信号，省高院实际认为许霆是有罪的。
因素二：省检察长张学军认为许霆有罪 ：许霆“是多次连续作案……发展到违法犯罪了……比如门锁坏了，难道小偷就可以随便进来偷东西？”“一审判无期无不妥”。
因素三：广州市中院院长认为 ：“任何法学家都只是某个领域的专家，他们的意见未必就是正确的……任何法律都有滞后性，司法实践中往往‘先有案件，后有法律’，很多立法实践都是在一个个新案例的基础上得以完善的。”她的意思很明白，广州中院要在许霆案件上产生判例，然后推动立法。此时的判例，只能是许霆有罪的判例了。
因素四：公诉人的指控 ：许霆“窜至……广州市商业银行ATM提款机”，“许霆利用出错的取款机作为犯罪工具”。郭国松先生对此评述说：“检察机关有罪推定，公诉人逻辑混乱”，“案件尚未判决，……检察机关却满脑子有罪推定，经常在法庭上违反刑法乃至宪法恶意贬损被告人的人格，这是中国检察机关非常普遍的现象”。“许霆昨日在法庭上的表现，公诉人称他没有彻底的悔罪表现” 。
因素五：法官充任“第二公诉人” ：审判长说：被告许霆“这可能是你最后一次机会”，让一个涉世未深的小伙子如何反应？郭国松先生评述说：“3名法官轮番向被告人发问，诱导其作出对自己不利的陈述，则违背了司法权的中立性原则，有意无意地扮演了‘第二公诉人’角色。法官们还一而再再而三地使用‘赃款’这个定义，对许霆的行为进行定性，这是典型的有罪推定”。“庭审期间，多次有人递纸条给法官”，这些纸条内容是什么，是不是有人在审判庭成员之外在指挥他们，值得深思。
因素六：律师“跑题”，激愤有余，理性不足 。两名律师却始终处在被动防守状态，完全被检察官所压制，再加上“第二公诉人”的力量，两名律师失去了进攻的动力和方向。首先失当的是第一个律师杨，向取款机发起了攻击。另一位律师吴虽然面临司法行政当局的巨大压力（事前警告过他们，不能作无罪辩护），但还是旗帜鲜明地为许霆做了无罪辩护，实属难能可贵。只是观点没有太多新意，过于简单，远未抓住本案的要害问题。结果，仅一个回合下来，辩方已然军无斗志，无心恋战，失去了一次极其宝贵的机会，遗憾至极！
因素七：被告人语无伦次，在法庭上倍感弱势 。许霆，检察官和法官每一次喊他名字时，他都大声说：“到！”这也是中国法庭上被告人的一贯表现，生怕对检察官和法官有什么不敬，将自己科以重刑。许霆就不止一次地称“法官大人”，这个20多岁的年轻人，脑子里如何会产生“法官大人”这个称呼呢？但是，他为自己进行辩护乃至辩解几乎没有说过一句完整的话，几近于语无伦次，甚至胡说，不知所云。面对国家机器，被告人在法庭上不知如何说话，不敢说话，又是中国法庭上习以为常的现象。
因素八：“挺许派”的倒戈：“不少以往坚定‘挺许派’的‘成员’认为许霆在法庭上‘不老实’，纷纷调转枪口指责许霆” 。
因素九：舆论疲劳、热点转移。媒体也是一种“经济人”，媒体生活的基本支柱就是不断地发现热点，烘托热点。许霆已经热了一段，现在又有“艳照门”等其它热点，相信“许霆热”会逐渐降温的。
因素十：进入重审程序的“许霆案”将由广州中院逐级呈报至最高法院进行请示 。依据刑法63条逐级上报，当然是一定要定罪了，最高院驳回的可能性极小，以此定罪的可能性极大。
下面来讨论罪名与量刑问题。
正常情况下，这两者关系是：先定罪名，再决定刑罚。然许霆案件的特殊性，顺序可能是，先决定了有罪，再决定量刑的轻重，最后再找罪名。首先需要找到一个量刑的平衡点，量刑幅度可能会大大地低于上次的判决，使各方都能接受，不要再引起社会强大的反响，其次为这个量刑的幅度找罪名。
因此，罪名可能仍然是盗窃罪。或是普通盗窃罪，或仍是盗窃金融机构罪。可能适合于普通盗窃罪的刑罚，“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金” 。而沿用原罪名：盗窃金融机构罪的可能性极大，然后依刑法第63条“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，有专家估计，在“无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚” 。
但是，许霆案件已经到了如此公开的地步，判决出来后判决书应当经得住法律和法理的检验，即判决书需要说理。但“倒许派”在论战中总是回避几个地方，若判决许霆有罪，判决书也得回避：
其一、从自己帐户内“秘密窃取”，如何定性？
其二、公诉人反驳辩护人存在明显的逻辑矛盾，同义反复、循环论证（参见拙文《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》、《许霆的行为是否构成盗窃罪？——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》、《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件的关键是什么？》、《未砸开取款机，一定是犯盗窃罪吗？--关于匿名新浪网友“无风”对我评论的答复》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》、《关于刑法第63条是否适用于许霆案件对匿名新浪网友的回答》）。
其三、银行对顾客“当面点清，过后不负责任”，顾客对银行却不但是要负责，而且是要失去终身自由？
本文结束时，借用郭国松先生一句话：“我长叹一声，这就是中国的司法，我们必须面对现实” 。
写于2008-2-28
电邮：zjysino@163.com zjysino@sina.com.cn
博客：http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
枣庄市人民政府关于印发《枣庄市国资委履行出资人职责企业负责人年度经营业绩考核试行办法》的通知
山东省枣庄市人民政府
枣庄市人民政府关于印发《枣庄市国资委履行出资人职责企业负责人年度经营业绩考核试行办法》的通知
枣政发〔2006〕11号
各区（市）人民政府，枣庄高新区管委会，市政府有关部门，各大企业：
现将《枣庄市国资委履行出资人职责企业负责人年度经营业绩考核试行办法》印发给你们，望认真遵照执行。
二○○六年三月十六日
枣庄市国资委履行出资人职责企业负责人年度经营业绩考核试行办法
第一条 为了切实履行企业国有资产出资人职责，维护所有者权益，落实国有资产保值增值责任，建立有效的激励和约束机制，根据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》等有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法考核的对象，为枣庄市人民政府确定的由枣庄市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称市国资委）履行出资人职责的国有及国有控股企业（以下简称企业）的法定代表人。
第三条 年度经营业绩考核以公历年为考核期。由市国资委委托企业主管部门与企业负责人签订经营业绩考核责任书，根据经营业绩考核责任书对企业负责人进行年度考核，考核结果经市国资委认定后兑现对企业负责人的奖惩。
第四条 实行结果考核与过程评价相统一、考核结果与奖惩相挂钩的考核制度。
考核工作应当遵循以下原则：
（一）依法考核原则。按照国有资产保值增值以及资本收益最大化和可持续发展的要求，依法考核企业负责人的经营业绩。
（二）分类考核原则。按照企业所处的不同行业、资产经营的不同水平和主营业务等不同特点，实行科学的分类考核。
（三）考核与激励约束机制相结合原则。按照责权利相统一的要求，建立企业负责人经营业绩同激励约束机制相结合的考核制度，建立健全科学合理、可追溯的资产经营责任制。
第五条 年度经营业绩责任书包括下列内容：
（一）双方的名称和姓名；
（二）考核内容及指标；
（三）考核与奖惩；
（四）双方的权利和责任；
（五）责任书的变更、解除和终止；
（六）其他需要规定的事项。
第六条 年度经营业绩考核指标包括基本指标、否决指标和分类指标。
（一）基本指标。包括年度利润总额、国有资本保值增值率及净资产收益率指标。基本指标分值比重不低于60%。
1.年度利润总额是指经核定后的企业合并报表利润总额。企业年度利润计算可加上经核准的当期企业消化以前年度潜亏；
2.国有资本保值增值率反映了企业国有资本的运营效益与安全状况，其计算公式为：
国有资本保值增值率＝（年末国家所有者权益÷年初国家所有者权益）×100%
在计算中剔除客观因素影响，客观因素（含公用企业政策性因素等）根据国家、省、市有关规定具体审核确定；
3、净资产收益率是指企业考核当期净利润同平均净资产的比率，计算公式为：
净利润
净资产收益率＝──────────×100%
平均净资产
其中：净资产中不含少数股东权益。
（二）否决指标。国有资产收益上缴完成情况作为经营业绩考核的否决指标，不能及时、足额缴纳国有资产收益的企业，法定代表人不得提取绩效工资；同时，该指标也作为企业负责人和企业主管部门的奖励指标，凡是做到及时、足额上缴国有资产收益，贡献较大的，市国资委将从国有资产收益中提取奖励基金对企业主管部门及企业负责人进行奖励。
安全生产、维护社会稳定、环境保护、计划生育等指标按有关法律规定考核。
(三）分类指标。由企业主管部门根据企业所处行业和特点，综合考虑反映企业经营管理水平及发展能力等因素确定，具体指标在责任书中确定。
第七条 年度经营业绩责任书按下列程序签订：
（一）预报年度经营业绩考核目标建议值。每年第四季度企业负责人按照市国资委、企业主管部门年度经营业绩考核要求和企业发展规划及经营状况，提出下一年度拟完成的经营业绩考核目标建议值，并将考核目标建议值和必要的说明材料报企业主管部门。考核目标建议值原则上不低于前三年考核指标实际完成值的平均值。
（二）核定年度经营业绩考核目标值。企业主管部门根据宏观经济形势及企业运营环境，对企业负责人的年度经营业绩考核目标建议值进行审核，并就考核目标值及有关内容同企业协商后，报市国资委核准。
（三）企业主管部门根据市国资委的委托同企业负责人签订年度经营业绩责任书。
第八条 企业主管部门应对年度经营业绩责任书执行情况实施动态监控，并及时将有关情况报市国资委。
（一）年度经营业绩责任书签订后，企业负责人每半年将责任书执行情况上报企业主管部门。
（二）建立重大安全生产事故和质量事故、重大经济损失、重大投融资和资产重组等重要情况报告制度。企业发生上述情况时，企业负责人应当立即向企业主管部门和市国资委报告。
第九条 年度经营业绩责任书完成情况按照下列程序进行考核：
（一）每年2月底之前，企业负责人依据经审计的企业财务决算数据，对上年度经营业绩考核目标的完成情况进行总结分析，并将年度总结分析报告报企业主管部门。
（二）企业主管部门依据经审计并经审核的企业财务决算报告和经审查的统计数据，结合企业负责人年度总结分析报告并听取市政府派驻企业监事会对企业的年度评价意见，对企业负责人年度经营业绩考核目标的完成情况进行考核，形成企业负责人年度经营业绩考核与奖惩意见并报市国资委确认。
（三）企业主管部门将经市国资委确认的企业负责人年度经营业绩考核与奖惩意见反馈企业负责人及其所在企业并报市国资委备案。企业负责人对考核与奖惩意见有不同意见的，可向主管部门或市国资委反映。
第十条 企业负责人年度薪酬分为基薪和绩效年薪两个部分。绩效年薪与年度考核结果挂钩，其中：一部分从企业当年完成的国有资产增值额中分档计提一定比例的国有资产保值增值奖励金，一部分由主管部门结合所在行业、企业特点在责任书中约定，由企业主管部门提出兑现标准建议，经市国资委批准后执行。
第十一条 被考核人作为企业法定代表人，其分配系数为1，其余副职根据企业各负责人的责任和贡献，由企业参照正职确定不同系数比例，并报企业主管部门和市国资委核准。
第十二条 任职资格没有经过市国资委核准和备案的企业领导人员，不予进行经营业绩考核，不得按企业领导人员标准兑现基薪和绩效年薪。
第十三条 绩效年薪的60%在年度考核结束后当期兑现；其余40%根据任期考核结果等因素延期到连任或离任的下一年兑现。
第十四条 企业虚报、瞒报财务状况的，除由有关部门依照《中华人民共和国会计法》、《企业会计准则》等有关法律法规规章处理外，酌情扣发企业法定代表人及相关负责人的绩效年薪或延期绩效年薪，触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第十五条 企业法定代表人及相关负责人违反国家法律法规和规章，导致重大决策失误、重大安全与质量责任事故、严重环境污染事故、重大违纪事件，给企业造成重大不良影响或造成国有资产流失的，除由有关部门依法处理外，酌情扣发其绩效年薪或延期绩效年薪；情节严重的，给予纪律处分；触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第十六条 由于清产核资、工作调动及政策因素等原因导致对企业负责人的考核指标数据发生变化的，企业主管部门报经市国资委同意可以根据具体情况变更经营业绩责任书的相关内容。
第十七条 企业年度经营业绩考核的基本指标（年度利润总额、国有资本保值增值率及净资产收益率）纳入市直企业主管部门年度工作目标责任书业务指标范围，分值比重一般不低于业务指标总分值的30%，由市国资委按照市目标考核办公室统一部署制订下达和检查考核。对于企业国有资本保值增值指标完成好、国有资产收益及时足额上缴的受托主管部门，由市国资委向市政府单独申报奖励。
第十八条 本办法自公布之日起施行。
第十九条 市直各主管部门管理的企业和各区（市）属企业负责人的经营业绩考核，可参照本办法执行。
