善 意 取 得 法 律 要 件 之 重 构
奚玮
（安徽师范大学经济法政学院，安徽 芜湖 241000）
[摘 要]善意取得制度作为一项古老而重要的民法制度，其构成要件已日臻完善。然而随着社会经济的不断发展，特别是我国即将制定《物权法》之际，善意取得制度仍有许多值得检讨之处。善意取得制度的法律要件包括前主、受让人和标的物三大方面，但这三大要件都有了新的发展。不动产、动产质权与抵押权也应适用善意取得制度，我国《担保法》与善意取得制度有冲突之处。
[关键词]善意取得；前主；受让人；善意
善意取得制度是民法中的一项古老的制度，为近代大陆法系和英美法系民法十分重要的制度。它对于保护善意第三人的利益，维护交易安全，促进商品流通，增长社会物质财富，有着特殊的重要意义。然而，传统的善意取得制度的法律要件存在着需检讨之处。在现代社会之中，物的占有与物的本权(原权)经常地普遍地处于分离状态，物权登记内容往往与实际权利状态存在不一致现象，从而导致建筑于物权公示基础之上的善意取得制度理论基础发生动摇，司法实践中也出现对此制度适用的偏颇。其结果或是损害原权人的利益，损害财物的归属；或是损害依善意取得制度占有财物的第三人的利益，进而损害交易秩序。为正确地适用善意取得制度，防止其被不正当地扩大适用或限制适用，以期更有效地衡平善意第三人与原权人之间的利益冲突，妥善地处理物之静态安全与交易安全的关系，各国均对善意取得制度的构成要件作了严密规定。我国正在制定中的《物权法》将如何规范善意取得制度?传统的善意取得制度之构成要件存在哪些需检讨之处?本文将循此思路作一简要探析。
? 一、善意取得制度的前主要件
（一）前主的占有
?善意取得制度是建立在前主（让与人）实际占有财物这一外观基础之上的，是对占有信赖的保护。善意取得制度的理论基础之一即是外观优越论。所谓外观优越论，是指外观优越于内在，表象优越于真实；当前者与后者不一致时，取前者。在善意取得制度中，外观优越论体现为善意取得制度据以建立的一个基础即是占有(或登记)这一物权外在表现形态。通常认为占有(或登记)这一物权的现象形态代表着物的原权。物权必须公示，这是由物权本身的绝对性与排他性所决定的。所谓公示，即指物权必须以一种公开的、可以为外界知悉的方式予以展示，其目的和结果即在于产生社会公信力，也即使社会公众相信被公示物权拥有者是当然的物之所有人。一般认为不动产物权以登记为公示方式，而动产则以占有为其公示方式。在现代商法中，有的动产物权也以登记为公信方式，如船舶、车辆等，传统的理论认为登记是经由国家官厅的正确运用，一不会发生错误，即登记内容与实际权利状况不一致的情形。然而事实情况并非真的如此，“现代登记制度无论多么独立，多么完善，仍不能完全避免登记内容与实际权利关系不一致的情况发生。”（1）在登记有错误如将受托占有人登记为权利人，抑或登记遗漏如因登记机关过失应当变更登记而未变更的情形下，因相信登记正确而与登记名义人（登记薄上记载的物权人)进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。（2）
（二）前主的无权利（无让与财产的权利）
?善意取得，除了要求前主必须具备占有这一权利外在表现外，还必须以前主无让与财产的权利为要件。如果前主有让与财产的权利，受让人取得财产是当然的，没有适用善意取得的必要。所谓无让与财产的权利包括让与人对财产无所有权而让与财产和让与人对财产无处分权而让与财产两种情形。这里有一个问题值得探讨，我国《担保法》第63条关于“债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将动产作为债权的担保”的规定要求出质人是动产的所有人。但如果债务人或第三人以自己无所有权或者无处分权的动产出质的，质权是否有效?因动产质权无登记制度，债权人无法审查出质人是否具有处分权。债权人在善意的情况下，质权能否有效成立?对此，我们认为，设定动产质权的行为为处分行为，因此原则上出质人对标的物应当具有所有权或处分权，否则将不发生动产质权设定的效力。但动产质押的财产是无登记或者注册制度的财产，债权人往往无法审查出质人是否具有处分权。如果质物交付后，真正的权利人可以追夺，则动产质押制度将变得毫无意义。为保护善意取得动产质权的质权人的利益及维护交易安全，各国民商法普遍规定，出质人以自己无权处分的他人的动产设定质押的，准用动产所有权的善意取得制度。质权人占有动产时，不知出质人无处分质物的权利的，质权人仍然可以取得质权。善意取得制度，是对物权追索力的限制。质权的善意取得和动产所有权的善意取得往往会使所有人权益置于风险之中，而如果否定质权的善意取得，则会造成质权的不安全。所有权和质权互相排斥，对一种权利的支持必然会导致对另一种权利的限制或损害，在相互冲突的质权人和动产所有人两个主体利益之间，法律只能作出一种价值选择。我国法律没有明确规定动产善意取得制度，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》原则地确立了动产善意取得制度。该条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”我们认为该规定是合理的，其理论基础是：所有人基于对相对人(出质人)的信赖，自愿将其动产或者出租、或者出借、或者修理、或者保管，转移给相对人占有，所有人就应当承担因其基于对相对人的信赖而带来的风险。
二、善意取得制度的受让人要件
（一）、受让人须与前主存在有效的交易行为
?善意取得制度成为近代各国民法中的一项重要的法律制度，盖是出于维护交易安全的考虑，有的学者直接认为是牺牲财产所有权的静的安全而对财产交易的动的安全的保护，由此善意取得的成立，须以有被保护的交易行为的存在为前提，通常，取得财产是通过买卖、互易、质权设定、债务清偿等具有交换性质的行为实现的。构成善意取得的交易行为应是一种有偿交易，取得财产的受让人通常支付了相应的对价。一般学者皆认为无偿取得不适用善意取得制度，“一方面，在许多情况下，无偿转让财产，本身表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的、不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查就受让财产，则本身是非善意的，或者说是有过失的。另一方面，由于财产是无偿接受的，受让人占有财产已经获得了一定的利益，因此返还财产并不会蒙受多少损失”（3）。赠与因其不是一种交易行为，且受让者取得财产是无偿的，因此不适用善意取得制度。通过继承、遗赠等行为取得财产也不能产生善意取得的效力，因继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人合法财产，不能通过继承和受遗赠而取得除被继承人和遗赠人以外的他人的财产。
（二）、交易行为须合法有效
?交易行为合法是指交易行为有效成立并生效且没有被撤销和宣布无效的情形。我们认为一般应包括以下一些情形：其一，行为人已达成交易的合意；其二，行为人具有符合法律规定的民事行为能力；其三，行为人意思表示真实；其四，该行为不违反法律或社会公共利益。倘若因受让人无行为能力、错误认识、欺诈、无权代理等事由，交易行为将可能被撤销、宣布无效或效力待定，在这种情形下，因交易行为自身失去受保护的能力，便不得适用善意取得制度。在此有必要对抵押物的善意取得问题作一探讨。在抵押关系中，抵押人基于所有权对抵押物享有处分权，他有权将抵押物自由转让给他人。理论界又一致主张抵押权人对抵押物享有追及权，亦即不管标的物辗转流通到何人手中，抵押权人都可以依法向物的占有人追索，主张权利。理论界还主张，抵押权人的追及权的行使要受到善意取得的限制，追及的效力将被善意取得否定。只要第三人在受让抵押物时，主观上出于善意，并支付了合理的对价，即可对抗抵押权人的追及权。在一般情况下，由于抵押权的设立需要登记，受让人与让与人在从事交易时无论转让人是否告知抵押物设立抵押与否，他都应当查阅登记，并从登记中了解转让物的抵押事实。如果受让人在得知某财产已经设立抵押的情况下，仍然受让该财产，则意味着他自愿接受一种将来可能受到抵押权人追查回复该财产的风险。但如果受让人在受让转让物时不知道或不应当知道转让物已经设立了抵押，在此情况下，受让人主观上是善意的，包括抵押物没有登记(我国《担保法》只要求部分抵押物必须办理抵押登记)、错误登记和遗漏登记的情况。基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确、全面而与登记名义人（指登记簿上记载的物权人）进行交易的善意受让人，其所得利益受法律保护。抵押权人无权向善意受让人追及，要求其返还财产，受让人基于善意取得制度取得该抵押物的所有权。然而，根据我国《担保法》第49条关于“抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”的规定，如果抵押人没有将抵押物已经设立抵押的情况告知抵押权人或受让人，受让人取得该财产就没有法律依据，依据无效交易的规则，受让人应当将受让物返还给抵押人。现行的法律侧重于保护抵押权人的追及力，如果受让人受让抵押物是善意的怎么办?善意受让的效力如何?显然该法条对此持否定态度，这样就构成了与善意取得制度的冲突。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权人不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”我们认为此司法解释仍未能澄清上述问题。只有在承认受让人善意取得的前提下，否定抵押权的追及权，抵押权人才有损害可言。同样，只有在承认抵押权人追及效力的情形下，才能否定受让人的善意取得，受让人才有损失可言，法律到底是取前舍后抑或取后者而舍却前者?将来的物权法律如何规范，尚值得深入探究。?
（三）、取得者的主观态度须为善意。
善意是相对于恶意而言的，善意取得，以受让人主观上善意为成立前提，如受让人非善意，就根本不产生善意取得的问题。关于善意，民法理论上有“积极观念”与“消极观念”之说。持积极观念者认为让与人必须具有将占有人视为原权利人的认识，即根据让与人的权利外观而信赖其有实体权的认识；持消极观念者则认为不知或不应知出让人为无权处分人即为善意。积极观念与消极观念对取得者的注意程度要求不一，前者要求较高，后者要求较为宽松。究竟将取得者的注意程度定在一个什么样的水平，属于法律价值上的判断。近年来，民法理论界普遍认为《德国民法》第932条之规定值得借鉴。它将善意理解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。我国学者一般倾向于消极观念说。根据此说，前述关于受让人受让已办理登记的抵押物的，根据理性的、一般人的认知水平认为转让人无欺诈，或基于登记的公信力而相信登记无错误，并且支付了合理的对价，则应当认为其主观为善意。基于善意而取得抵押物应受法律保护。关于善意之举证，一般认为应由否定受让人为善意之人负责。即主张受让人为非善意者，应负举证责任。此外，所谓善意，仅指受让人受让动产为善意，而与让与人是否善意无关。受让人善意的时间界限是权利自登记名义人转于受让人之时，即受让人取得权利之时；受让人取得权利之后是否知道原登记错误。
有一个问题需要讨论，在保护受让人善意取得的情形下，如无权处分人通过自己的努力以高于市场价格将标的物出让给第三人，则高于市场价的部分是否应返还给原权人。我们认为在此情形下，原权人可以通过不当得利之诉请求返还。其理由是转让人主观有过错且占有该转让价格无法律依据。若转让人以低于市场价出让给第三人，则原权人可提起侵权之诉，要求转让人按市场价格赔偿。
? （四）、受让人须实际占有标的物
?善意取得制度确立的目的是保护受让人基于善意而取得的财产所有权。因此，只有受让人实际占有标的物，才能谈及保护，如果受让人没有占有标的物，也就无从谈及保护所有权。受让人占有标的物谓之财产占有转移，财产占有转移一般须有标的物的实际交付，即受让人对实物本身的实际占有。一般认为占有改定也属实际交付，在占有改定情形下，受让人虽没有直接占有标的物，但已从让与人处取得了标的物的请求权，实际上让与人已无权处分该标的物，而受让人则可依取得的物之请求权实际支配该标的物。因此我们认为承认占有改定并赋予其善意取得的效果在实践中是十分必要的。
? 三、善意取得制度的标的物要件
? 所谓标的物要件，系指欲构成善意取得，或通过善意取得的方式而获得所有权，而对标的物所作的要求或限制。并非所有的物均能适用善意取得制度，下列种类的物一般不能适用。
（一）、不动产
?关于不动产，各国法律规定的标准不一。《法国民法典》第518条规定土地及建筑物为不动产；《日本民法典》第86条规定土地及其定着物为不动产。我国《担保法》第92条也规定土地及房屋、林木等地上定着物为不动产。“不动产因采公示的登记方式，而登记制度，经由公的官厅的正确适用，在使登记薄与实际权利状态保护一致上有充分的保障，由此，被登记人均为真正权利人，非为无权处分人，第三人亦不得借口信赖被登记人为无权处分人而善意受让。”（4）
（二）、采登记对抗主义的动产
此类动产，以登记作为公示的手段，未经登记(公示)没有公信力，不能对抗他人，理论界称之为登记对抗主义。主要有：商法上以登记为所有权转移条件的船舶、机动车辆、航空器等。这类动产，同不动产一样，均以登记为公示方式。另外，受让人在受让此类动产时应当尽到查阅登记的义务，因自己的过失未尽到此项注意义务，而受让了权利不属于让与人的标的物，是为有重大过失，非属善意受让，故不能适用善意取得制度。
但是需要指出的是，如前文所述，不动产和采登记对抗主义的动产也可能会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，那么第三人也同样存在是否知情即是否善意的问题。如果不动产和采登记对抗主义的动产交易中第三人取得财产时出于善意，则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有权。另一方面，从各国立法规定来看，大都承认不动产和采登记对抗主义的动产也可适用善意取得制度。
（三）、记名有价证券
记名有价证券须依背书或办理过户手续予以转让，一般不会有误认让与人为所有人的情形，故不适用善意取得制度。
（四）、未分离的不动产的产出物
此类物体，因属于不动产的组成部分，在与不动产分离前仍属不动产，故不得成为善意取得标的标的物。?
（五）、法律禁止流通的物品
各国均依本国利益规定了禁止流通的物品。我国《民法通则》第79条规定：所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有；第81条第4款规定：国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原荒地、滩涂不得买卖，抵押或以其他形式非法转让。法律禁止流通的物品，不能成为交易的对象，若以之为交易对象，则交易行为因标的物违法而无效，不符合前述交易行为须有效的要件。
?（六）、依法查封的物品
?依法查封的物品因不能成为交易对象而不得适用善意取得制度。?
（七）、遗失物与被盗物品
?自近代以来，世界各国立法一般将物区分为占有委托物与占有脱离物，并赋予二者以不同的善意占有的法律效果。占有委托物，指基于租赁、保管等合同关系，由承租人、保管人等实际占有的，属于出租人、委托人所有的物。易言之，它是基于原权人的意思而丧失占有之物。而占有脱离物则是非基于原权人的意思而丧失占有之物，如占有遗失物与被盗物品等都属于占有脱离物。占有委托物，一般得无条件适用善意取得；占有脱离物，则根本不适用善意取得或仅于一定条件下适用善意取得。我国立法和司法实践历来对遗失物与被盗物品适用善意取得制度持否定态度。
（八）、金钱
?被赋予了强制通用力而流通的金钱，有着极强的替代性，其未具个性，属种类物，仅是价值的表彰，无法识别，也就因无法回复，受让人取得金钱，无适用善意取得的必要。
参考文献：
[1] 孙毅.物权法公示与公信原则研究[J].梁慧星.民商法论丛(第七卷)[C].北京：法律出版社，1997，495。
?[2] 梁慧星、陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社,1997,75.
[3] 王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社,1998,296。
芜湖市人民政府办公室关于印发芜湖市政府投资项目管理办法实施细则的通知
安徽省芜湖市人民政府办公室
芜湖市人民政府办公室关于印发芜湖市政府投资项目管理办法实施细则的通知
芜政办〔2007〕53号
各县、区人民政府，经济技术开发区、长江大桥开发区管委会，市政府各部门、各直属单位，驻芜各单位：
《芜湖市政府投资项目管理办法实施细则》已经2007年6月25日市政府第51次常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。
二OO七年七月二十三日
芜湖市政府投资项目管理办法实施细则
第一条根据《芜湖市政府投资项目管理办法》（芜政〔2006〕56号），结合实际情况，制定本细则。
第二条市财政局、市建设投资公司受市政府委托负责重点建设项目建设资金的筹措，并参与管理和监督其投资项目的资金使用。
第三条政府投资项目的建设单位是指由市政府批准成立或组建的、政府委托或指定的具体承担建设任务的责任单位（建投公司、城建重点办等）以及市本级财政基本建设支出预算安排的部分预算单位。
政府投资项目建设单位在建设期内享有项目法人的权利和义务，做到责、权、利相统一。
第四条政府投资项目涉及市、区政府共同出资的，其出资比例由市政府决定。
第五条采用代建制的政府公益项目，项目使用单位与代建单位签订委托代建合同，在项目设计阶段，在不超出工程立项批复内容的前提下，应充分尊重项目使用单位意见。在完成施工图设计后，使用单位不再参与工程的建设管理，由代建单位负责工程建设全过程工作内容并承担涉及项目建设管理的相关法律及经济责任。
第六条政府投资项目年度投资计划一经批准，原则上不予
变更。在计划执行过程中，因实际情况变化需要变更或调整项目投资总额以及增减新开工项目投资计划的，由项目建设单位向市发改委提出申请，市发改委会同市财政局、市建委、市规划局、市招投标中心、市建投公司、项目建设单位等有关部门在15个工作日内编制调整方案，并对调整方案作出说明，按下列程序履行报批手续：
（一）变更或调整投资额在500万元以下的，由项目分管市长审核，报市长审批。
（二）变更或调整投资额在500万元以上（含500万元），由项目分管市长提出意见后，报市政府投资委员会审批。
第七条单项建设工程的各种变更原则上不得超过中标价，特殊情况，确需变更调整的，必须遵守下列程序：
（一）一般项目单项工程（500万元以内的，含500万元）增加投资额度在合同总价10%以内的（含10%）；中型项目单项工程（500万元～2000万元，含2000万元）增加投资额度在合同总价8%以内的(含8%)；大型项目单项工程（2000万元～5000万元，含5000万元）增加投资额度在合同总价6%以内的（含6%）；特大型项目单项工程（5000万元以上的）增加投资额度在合同总价5%以内的（含5%），由项目建设单位提出，由项目分管市长审核，报市长审批；
（二）一般项目单项工程（500万元以内的，含500万元）增加投资额度在合同总价10%以上的；中型项目单项工程（500万
元～2000万元，含2000万元）增加投资额度在合同总价8%以上的；大型项目单项工程（2000万元～5000万元，含5000万元）增加投资额度在合同总价6%以上的；特大型项目单项工程（5000万元以上的）增加投资额度在合同总价5%以上的，由项目建设单位提出意见，经分管市长审核后报市政府投资委员会审批。
凡经批准变更和调整投资额的项目必须进行公示。
前款所称单项工程包括独立的工程标段。
第八条政府性投资项目应当严格按照批准的设计文件进行施工。各建设单位应认真履行其职责，加强责任意识，规范合同外经济签证和技术变更签证。
（一）勘察、设计、监理、施工等建设责任主体不得擅自变更已审批的设计文件；
（二）设计单位须按《建筑工程设计文件编制深度规定》的要求提交工程文件。因勘察、设计的过错原因需要变更投资或影响使用功能的，勘察设计单位承担相应责任；
（三）鼓励采用新技术、新材料以节约投资。
第九条市发改委负责组织专家对政府投资项目投资概算进行审查。项目建设单位需提供以下资料：
1．项目立项或项目可研报告的批复；
2．500万元以下政府投资项目提供项目概算文本5套；500万元以上政府投资项目提供项目初步设计及工程概算（正式文本5套，简本10套）；
3．项目工程量清单（包括数量、定额、单价、金额）；
4．拆迁费用估算清单；
5．根据审查需要提交的其他资料。
在召开初步设计审查会前7天，项目建设单位向市发改委提交初步设计和工程概算文本5套，并做好会务准备工作。
第十条市发改委建立全市投资概算评审专家库，市投资概算评审专家库的专家不得同时兼任市招标投标专家评审库中的专家，项目评审前根据项目性质、投资额大小等情况，从专家库中抽取3-5名专家进行评审，对专家的评审意见进行审核汇总后，形成审查意见。
项目建设单位要督促设计单位依据审查意见修改完善初步设计和工程概算，会同相关部门编制项目预算，按程序经市发改委审查后报常务副市长审批。
专家评审费用原则上按照“谁委托，谁付费”的原则，由项目法人或投资方在召开评审会之前支付。评审费用列入项目建设预算，并在项目建设管理费中列支、计入工程成本。
第十一条由市政府采购代理处招标的政府投资项目，市政府采购代理处应当根据项目预算数进行招标，并将项目预算数作为招标的上限予以控制。
第十二条工程结算、竣工财务决算必须进行审价。项目建设单位要在工程完工后一个月内提供项目审价所必需的项目资料，并由出资方在15个工作日内委托具有相应资质的社会中介审
价机构进行审价。
拟委托的社会中介审价机构应通过招标方式确定。委托部门必须通过合同约定中介审价机构在一个月内完成审价。
第十三条竣工财务决算审核结果应报市财政部门审查备案；项目法人根据市财政部门出具的确认批复办理结转固定资产手续；审计部门要按每年不低于10％比例随机抽样对工程结算审价报告进行审计。
审计部门原则上要对投资超过3000万元以上政府性项目进行审计。审计决算价超过中标价的项目要进行分析，并公示，接受社会监督。
第十四条政府投资项目实行责任追究制度。凡违反本实施细则的，按《芜湖市政府投资项目管理办法》（芜政〔2006〕56号）第三十条、第三十一条的规定进行责任追究。
第十五条城市建设维护费专项主要用于城市建设维护，除日常建设维护费用外，大额专项支出（100万元以上的投资）均应列入政府投资项目管理范围，按本细则实施。
第十六条本细则自二OO七年七月一日起施行。
