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论保证人的抗辨权/曹诗权

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 19:15:59  浏览:8404   来源:法律资料网
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论保证人的抗辨权

中外法学 发表时间:199801

所谓抗辨权,是指债权人行使债权时,债务人根据法定抗辨事由所享有的、妨碍或对抗债权人行使请求权的一种权利,亦即债的一方当事人妨碍对方当事人行使其权利之对抗权。抗辨权以法定抗辨事由为依据,以对方当事人请求权的存在和有效为前提,因抗辨权的行使造成对方请求权消灭或使其效力延期发生。抗辨权的作用在于防御,而不在于攻击,因此必待他人之请求,始得对其行使抗辨权。


保证人的抗辨权,则是指主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时,保证人根据一定的抗辨事由所享有的反驳债权人请求,拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。其内涵要素有三:第一,保证人的抗辨权依法享有,但只能在债权人提出权利请求时才能行使,是专门针对请求权之行使的一种权利。第二,保证人只有在出现法定事由时,才能行使抗辨权。这种法定事由,俗称抗辨事由,是当事人据以主张对方的请求不成立或不完全成立的某种相反事实,必须符合二个要求:一是应为积极的事实,即表明某种情况客观存在的事实;单纯的否认表示或仅表明某种情况不存在的消极事实,不能成为抗辨事由。二是应有对抗性,即能够导致对方的请求在法律上不成立或不完全成立;单纯请求宽宥的表示或仅证明自己有某种可宽宥情节的事实,不能成为抗辨事由。第三,抗辨权的行使,可以造成两种后果:一是使债权人的请求权消灭,保证人免除责任;二是使债权人的请求权效力延期,保证人延缓承担责任,具备上述内涵的保证人抗辨权,在外延上分为二大类:一类是保证人享有的属于主债务人的抗辨权,另一类是专属于保证人的抗辨权。本文现就此进行综合归纳和简要分析。

一、保证人的专属抗辨权

保证人的专属抗辨权是基于保证合同的从属性和相对独立性所决定的,不以主债务人的抗辨权为前提,而由保证人直接享有的对抗主债权人之请求权的一种抗辨权。此类抗辨权虽然在法律上没有明确、系统的专门规定,但可以从保证责任动态运行的各个侧面和环节来把握是担保法律制度中内含的重要内容之一。其直接作用在于保护保证人的正当权益,制约主债权人的行为,维护合同交易的公平与安全。综合归纳我国现行担保法的相关规范,可以得出保证人享有如下专属抗辨权。

第一,主合同无效抗辨权
保证合同作为主债权债务合同的从合同,其效力随着主合同的产生、变更、消灭而产生、变更或消灭。主合同不成立,保证合同也不成立;主合同不生效,保证合同也不生效。保证责任是主债务届期未履行时,由保证人代为履行或代为承担责任,即主债务人不履行债务时,保证人才负履行之责,具有明显的补充性和一定程度的顺序性。因此,保证责任的存在及其性质和范围,应以主债务的存在为前提;主债务合法有效,保证责任才能具有法律效力;主债务因存在合同无效情节而丧失法律效力,保证责任当然归于无效。无论是法律上确立保证制度,还是当事人在操作中选用保证方式,其实质性宗旨均在于强化债务的履行,确保合法有效之合同的法律效果和市场交易目标得以完满实现;无效合同本身与合同法律效果相违,与市场交易价值相背,其“债权”不受保障,其“债务”没有法律拘束力,不存在履行问题,更不应要求保证人代为履行。据此,凡附有保证的主合同,如根据民法通则关于无效民事行为的认定和经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法等法律、法规关于合同无效的认定,确实存在无效的情节,则债务人不能按合同履行债务,保证人也不应承担保证该债务履行的责任;债权人向保证人行使保证责任请求权时,保证人享有主合同无效之抗辨权,从而免除保证责任。


主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任,乃保证之适用的一般法则。但是,合同无效只是不产生合同所追求的债权债务,丧失债务履行的“法锁力”,与此伴随,必须发生另一种法律后果,即无效民事行为的法律责任。因此,保证人通过抗辨而免除的保证责任,并不意味着保证人绝对不承担任何责任。对此,我国担保法律制度在发展过程中曾在不同阶段有过不同态度,并造成了理解上的分歧。其具体表现有四:一是最高人民法院1987年《关于专业银行、信用社担保的经济合同被确认无效后保证人是否应当承担连带责任问题的批复》中所指出:“在担保的经济合同被确认无效后,若被保证人应当返还财产而不能返还或者应当赔偿损失而不能赔偿时,除有特殊约定外,保证人应当承担连带责任。”二是最高人民法院1990年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(修改稿)第122
项之解释:“被担保的经济合同确认无效后,如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的,保证人有过错的,应当承担民事责任。”三是最高人民法院1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条之规定:“主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的,主合同被确认无效后,保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”四是1995年担保法第5
条之规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”比较这四种法律态度,可以肯定地看出担保法的规定是对前三种的总结和发展,更具有科学性和合理性:首先,担保法明确界定主合同无效,保证合同也无效,反映了保证之从属性、补充性的内在规律。其次,担保法本着原则性与灵活性相结合,赋予担保合同另有约定之例外效力,既贯彻了意思自治精神,又切合现代担保制度的发展趋向。因为随着担保制度的发展,担保的性质正悄悄发生变化,担保的相对独立性渐为增强,突破了担保从属性的传统限制,如国际经济贸易中经常适用的不可撤销担保合同(凭要求即付保函等)、票据上的担保等都成为一种独立的价值权,可不因主合同的无效而无效,当事人在设立担保时,完全可以对主合同与从合同的关系作出特约。再次,担保法注意以合同无效原因为依据,规定三方当事人对主合同无效按过错分担责任,体现了民事责任的过错性与公平性。基此,保证人在行使主合同无效之抗辨权时,尤须注意两点:一是要把握在保证合同中有无排斥该抗辨权的特别约定;二是要查证保证人对主合同无效有无过错,如保证人存在过错,则将依法承担合同无效的部分民事责任。

第二,保证合同无效抗辨权
保证合同由于主合同无效而无效,只是保证合同无效的表现之一。除此之外,实践中还时常发生着主合同有效,而保证合同无效的情况,于是在法律意义上形成保证人专属的保证合同无效抗辨权,即主债权人依保证合同向保证人行使请求权时,保证人以保证合同无效为抗辨事由,拒绝承担保证责任。保证人这一抗辨权的依据在于:按无效民事行为的逻辑结论和法律效力,保证合同无效,就不能产生合同所追求的目标与效果,而只能丧失对主合同的担保作用,否定合同所预期的担保法律效力,使债权人对保证人的请求权归于无效,保证人的保证责任丧失法律拘束力。但是,无效合同仍有其无效所引起的法律后果,产生无效之民事责任。因此,保证人以保证合同无效进行抗辨,可以免除其对主债务履行的保证责任,但绝不意味着保证人就此不承担一切责任。


根据担保法及相关法律解释的规定,保证合同无效,需针对引起无效的原因和保证人的过错,决定保证人是否承担责任或承担什么样的责任。(1)保证人主体资格不合格,保证合同无效,
保证人按过错承担责任。保证人只能具有代偿能力,能够承受保证责任风险的独立民事主体,不具备这一条件的人不能作保证人。我国从1985年至担保法颁行,国务院有关部门,最高人民法院多次作出解释意见,要求国家机关除法定特殊情形外不得作保证人;担保法更以明确条款规定国家机关、公益事业单位和社会团体不得作保证人。据此,非法定特殊情形下的国家机关、公益事业单位和社会团体在合同中充当保证人,保证合同应认定为无效,但按照担保法第5条第二款的规定,“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”(2
)企业法人的分支机构超出法人授权范围所订保证合同无效,但其责任归属在民法通则的精神和担保法的规定中有所不同。依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(修改稿)第115条,“不具有法人资格的企业法人的分支机构,
以自己的名义对外签订的保证合同,应当认定无效。但因此产生的财产责任,分支机构如有偿付能力的,应当自行承担;如无偿付能力的,应由企业法人承担。”而担保法第29条则规定:“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。”在法律适用中,凡担保法施行后发生的这类问题应按担保法的规定处理。(3)法人的内部职能部门未经法人同意,为他人提供保证的,
保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应当根据其过错大小,由法人承担相应的赔偿责任。此外,法人的工作人员未经许可,在职务范围之外,以法人名义签订保证合同的,保证合同无效,法人不承担保证责任;但法人对此过错的,则应按过错大小承担相应责任。(4
)违背保证人其实意愿的保证合同无效,保证人不承担保证责任,也不承担无效之民事责任,依担保法第30条的规定,主要有二种情况:一是主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证;二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证。

第三,保证期间抗辨权
担保法为督促主债权人行使权利,维护保证人利益,及时了结债的关系,稳定社会经济秩序,专门对保证期间及其效力作出规范,使保证责任仅为一种期限责任。法律意义上的保证期间具有双重地位;一是保证责任有效存续的时间或曰保证人承担保证责任的起止时间,保证人在保证期间内承担保证责任;二是主债权人按照法定方式向保证人主张权利的有效时间或曰主债权人依法行使权利的起止时间,在此期间内主债权人没有按法定方式行使权利,保证人将免除保证责任,保证合同丧失法律效力。基此,保证期间届满,主债权人再向保证人主张权利,保证人即可行使保证期间抗辨权,拒绝承担保证责任。这是由保证人专属的有别于诉讼时效的抗辨权。

保证人行使保证期间抗辨权,必须把握好三个方面:(1
)根据我国担保法的规定,保证期间有二种形式,一是约定期间,即保证合同中协议确定的保证期间;二是法定期间,即法律统一规定的在没有约定期间的条件下强制性适用的保证期间。约定期间本着意思自治原则,由当事人协商确定,可长可短;法定期间则只能是主债务人履行期届满之日起六个月。(2
)保证人只能在约定或法定期间完全经过后才能行使该抗辨权;在期间内保证人的责任和主债权人的权利均具有法律拘束力,不存在抗辨。(3
)必须是主债权人在保证期间没有按法定方式行使权利。所谓法定方式,即担保法明确要求主债权人行使权利的具体表现形式。其在连带责任保证和一般保证中互不相同:在一般保证下,主债权人必须在保证期间内对主债务人提起诉讼或者申请仲裁;在连带责任保证下,主债权人则应直接向保证人提出承担保证责任的要求。如果在保证期间内,主债权人未分别按上述方式行使权利,保证期间届满,即产生免除保证人责任之后果。

第四,特殊免责抗辨权
一个有效的保证合同,其常态下的运行结果分为二种:一是主债务人按合同履行原则和内容,完满地履行了债务,主债关系因履行而终止,保证人的保证责任得以免除;二是主债务人届期未履行债务,由保证人代为履行或承担责任,保证责任因此产生实效。但是,现实生活中债权债务关系复杂交错,总是处于动态变异之中,尤其是保证担保涉及两个合同三方主体,更具有复杂性、动态性,其运行轨迹不可能绝对地如此单一,从而使本身处于单务、无偿地为他人承担责任之地位的保证人势必面临更多更大的风险和不利。基此,担保法本着公平、正义及意志自由等诸原则的要求,为兼顾保证人利益的保护,专门规定了在几种特殊情况下可以免除保证人的责任,使保证人在面临主债权人行使保证责任请求权时,可以特殊免责之事由予以抗辨。

根据担保法的规定,保证人的这种特殊免责抗辨权除上述保证期间之外,另有三种:(1)在保证期间内,
主债权人未经保证人书面同意,许可债务人转让债务,对转让的债务部分,保证人免除保证责任。(2)在保证合同生效之后,主债权人未经保证人书面同意,
与主债务人协议变更主合同,保证归于消灭,保证人免除保证责任。(3
)保证所担保的同一债权同时存在物的担保的,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,对物的担保价值之内的债权免除责任;如主债权人放弃物的担保,保证人在债务人放弃权利的范围内免除保证责任。

二、一般保证中的先诉抗辨权

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山东省科学技术奖励办法

山东省人民政府


山东省人民政府令
 (第136号)


  《山东省科学技术奖励办法》已经2002年3月18日省政府第23次常务会议通过,现予发布,自2002年5月1日起施行。

                             省长 张高丽
                            二00二年四月五日






山东省科学技术奖励办法




《山东省科学技术奖励办法》已经2002年3月18日省政府第23次常务会通过,现予发布,自2002年5月1日起施行。

山东省科学技术奖励办法

第一条 为了奖励在科学技术进步活动中做出突出贡献的公民、组织,调动科学技术工作者的积极性和创造性,推动科教兴鲁战略的实施,根据《国家科学技术奖励条例》的规定,结合我省实际,制定本办法。

第二条 省人民政府设立省科学技术奖,每年度评审一次。
省科学技术奖分为省科学技术最高奖、省自然科学奖、省技术发明奖、省科学技术进步奖和山东省国际科学技术合作奖。

第三条 科学技术奖励贯彻尊重知识、尊重人才的方针,鼓励自主创新,注重科学技术水平和经济与社会效益。
省科学技术奖评审工作贯彻科学、客观和公正的原则,不受任何组织和个人的非法干涉。

第四条 省科学技术行政部门负责省科学技术奖评审的组织管理工作。
省人民政府设立科学技术奖励委员会,其组成人员人选由省科学技术行政部门提出,报省人民政府批准。
省科学技术奖励委员会聘请有关方面的专家、学者组成评审委员会和若干专业评审组,按照本办法的规定开展评审工作。

第五条 社会力量设立面向社会的科学技术奖,应当向省科学技术行政部门办理审批手续,并不得在奖励活动中收取任何费用。
社会力量设立面向社会的科学技术奖的具体管理办法,由省科学技术行政部门制定,报省人民政府批准后实施。
省人民政府的部门不得设立科学技术奖。

第六条 省科学技术最高奖授予下列科学技术工作者:
(一)在当代科学技术前沿取得重大突破或者在促进科学技术发展中有重大贡献的;
(二)在科学技术创新、科学技术成果转化和高新技术产业化中,取得重大技术发明、技术创新,创造了巨大经济效益或者社会效益的。
省科学技术最高奖每年受奖人数不超过2名。

第七条 省自然科学奖授予在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律,在科学理论、学说上有创见,在研究方法、手段上有创新,在数据收集和综合分析上有创造性和系统性的贡献,并得到国内外自然科学界公认的公民。

第八条 省技术发明奖授予运用科学技术知识做出产品、工艺、材料、品种及其系统,在技术上有较大的创新,实施后取得明显经济效益或者社会效益的技术发明者。

第九条 省科学技术进步奖授予在实施技术研究开发与应用、社会公益、重大工程建设和科学化管理等项目中,有重大科学技术创新,取得了较大的经济效益或者社会效益,做出较大贡献的公民和组织。

第十条 山东省国际科学技术合作奖授予同我省开展合作研究开发取得重大科学技术成果,传授先进科学技术、培养人才成效显著以及为促进我省国际科学技术交流与合作做出重要贡献的外国人或者外国组织。]
山东省国际科学技术合作奖每年授予人数不超过5名。

第十一条 省科学技术最高奖和山东省国际科学技术合作奖不分等级。
省自然科学奖、省技术发明奖和省科学技术进步奖设一等奖、二等奖和三等奖,每年奖励项目总数不超过500项。

第十二条 省科学技术奖由下列单位推荐:
(一)设区的市人民政府;
(二)省人民政府有关部门和直属机构;
(三)经省科学技术行政部门认定的其他具备推荐资格的单位。
对中央驻鲁单位的科学技术奖励推荐项目,由其所在地设区的市人民政府推荐。
对外省科学技术人员与我省合作的科学技术奖励推荐项目,由我省实施单位按照行政隶属关系推荐。

第十三条 科学技术项目有下列情形之一的,不予推荐:
(一)对知识产权有争议的;
(二)对科学技术成果的完成单位或者完成人有争议的;
(三)已经获得国家或者部级科学技术奖励的。

第十四条 公民和组织申报省科学技术奖,应当按照行政隶属关系向具备推荐资格的单位提交《山东省科学技术奖申报书》,并按规定提供有关材料。
有关单位对申报省科学技术奖的项目必须进行公示。

第十五条 推荐单位应当按照项目完成单位的行政隶属关系推荐奖励项目,实事求是地填写推荐意见,向省科学技术奖评审委员会提供真实可靠的评价材料。

第十六条 省科学技术奖评审委员会对各专业组的评审结果进行复审后提出授奖项目建议,并在省级新闻媒体上登载接受社会监督。
省科学技术奖励委员会根据评审委员会的建议作出获奖人选和奖励种类及等级的决议,报省科学技术行政部门审核。由省科学技术行政部门报省人民政府批准。

第十七条 省科学技术最高奖由省长签署并颁发荣誉证书和奖金。
省自然科学奖、省技术发明奖、省科学技术进步奖由省人民政府颁发荣誉证书和奖金。
山东省国际科学技术合作奖由省人民政府颁发荣誉证书。

第十八条 省科学技术最高奖奖金每人50万元人民币;省自然科学奖、省技术发明奖和省科学技术进步奖一等奖、二等奖、三等奖奖金分别为30000元、15000元和8000元人民币。
省科学技术奖励经费由省财政列支。

第十九条 省科学技术奖奖金应当按照贡献大小发放,不得平均分配,不得重复发放。
获得省科学技术奖后又获得国家级奖励提高了奖金的,其奖金只补发差额部分,其余部分奖金可作为原授奖单位的奖励资金用于科学技术奖励。

第二十条 获得省科学技术最高奖的人员和获得国家科学技术奖的首位人员,按照规定报省人民政府批准,可以授予省劳动模范或者先进工作者荣誉称号。

第二十一条 剽窃、侵夺他人的发现、发明或者其他科学技术成果,或者以不正当手段骗取科学技术奖励的,由省科学技术行政部门报省人民政府批准撤消其奖励,追回证书和奖金。

第二十二条 推荐单位提供虚假数据、材料,协助他人骗取科学技术奖励的,由省科学技术行政部门给予通报批评;情节严重的,暂停或者取消其推荐资格,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。

第二十三条 未经登记,社会力量擅自设立面向社会的科学技术奖的,由省科学技术行政部门予以取缔。
社会力量经登记设立面向社会的科学技术奖,在科学技术奖励活动中收取费用的,由科学技术行政部门没收所收取的费用,可以并处所收取的费用1倍以上3倍以下的罚款;情节严重的,撤消登记,

第二十四条 省科学技术奖评审工作人员在评审活动中弄虚作假、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十五条 设区的市人民政府可以设立一项市级科学技术奖,具体奖励办法由设区的市人民政府规定。

第二十六条 省科学技术奖评审费收取标准按照国家和省有关规定执行。

第二十七条 本办法自2002年5月1日起施行。1985年12月12日省人民政府发布的《山东省科学技术进步奖励试行办法》同时废止。

王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师

关键词: 案例指导制度 司法解释 类似性判断
内容提要: 案例指导制度是我国推进司法改革的过程中,保障司法公正的重要举措,它对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量权、保障法律的准确适用等都具有十分重要的意义。案例指导制度建立之后,其将与司法解释制度相辅相成,共同发挥解释法律、统一裁判尺度、保障法律的准确适用的功能。建立案例指导制度的关键在于,要明确指导性案例的效力。指导性案例发挥作用的关键在于,通过“识别”确定系争案件与指导案例之间是否存在类似性,指导性案例不限于漏洞填补情形下的指导,还包括各种事实认定、法律适用的典型案件的指导。


指导性案例,是指由最高人民法院确定并发布的、对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例,它是我国推进司法改革的过程中,保障司法公正的重要举措。法律的生命在于适用,指导性案例是规范司法裁判、保障法律准确适用的一项改革。[1]案例指导制度是借鉴两大法系经验的成果,在我国长期的成文法传统之下,此种制度如何具体适用有诸多问题需要探讨。本文拟对此谈几点看法。

一、我国案例指导制度的产生与功能

案例指导制度是一个特殊的用语,它是相对于判例法语境下的判例而采用的一个概念。从比较法角度来看,两大法系都采用了判例制度,只不过,判例的法律效力有所不同。但就其都能够成为法律渊源而言,是大体上相同的。[2]判例法与成文法虽然各有利弊,但从法律的发展趋势而言,两者是相互补充,有机协调,相辅相成的。事实上,世界上最具代表性的两大法系,正以一种相互融合的方式在发展。但在我国,由于现行的立法体制和司法制度的性质和特点,决定了法院的案例即使是指导性的案例也不可能成为法律渊源。基于这一原因,最高人民法院采用了指导性案例的概念,以示与作为法律渊源的判例的区别。这不仅符合中国的实际,而且也明确了指导性案例的作用。

自新中国建立以来,尤其是改革开放以来,最高人民法院一直重视案例指导工作。在上世纪80年代初期,最高人民法院发布了有关刑事方面的案例,开启了用案例解释法律的尝试。从1985年开始,《最高人民法院公报》开始刊登具有指导意义的案例。《最高人民法院公报》上公布的案例、《人民法院案例选》上登载的案例以及《中国审判案例要览》刊登的案例等,[3]都对人民法院的司法审判工作起到了不同程度的指导作用。但是,指导性案例尚未形成为一项有效的制度。2005年,最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004~2008)》》,其中提出,“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”这是最高人民法院第一次正式提出“案例指导制度”与“指导性案例”的概念,并将案例指导制度作为司法改革的重要任务提出来,这对于我国案例指导制度的建设具有重要意义。2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》),该《规定》虽然只有短短9个条文,但对构建具有中国特色的案例指导制度意义巨大。它不仅解决了长期以来围绕在中国司法制度中要不要案例指导制度的争论,而且对指导性案例的效力、制定程序等问题,都作出了基本的规范,其必将对审判实践、法学理论研究和法学教育产生深远的影响,称其为“一个具有划时代意义的标志”毫不为过。

在社会主义法律体系初步建立之后,推进案例指导制度具有十分重要的意义。法律体系的形成标志着我国法治建设将由重视立法转向全面重视法律的适用,从解决“有法可依”的问题,转向解决“有法必依、执法必严、违法必究”问题。从法律适用来看,案例指导制度对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量、保障法律的准确适用等方面都具有十分重要的意义。

1.统一法律适用标准。法律适用的统一性是法制统一性的重要内容,不同地域、不同审级的法院,其对特定法律的解释应当趋于统一。法官通过寻求最妥当的法律解释结论,并以此为依据进行裁判,可以实现法律适用的统一,同样的争议能够同样得到良好的处理。然而,在实践中,经常出现同案不同判、同法不同解的现象,导致当事人缺乏对裁判的合理预期,而且对司法的公信力产生负面影响。通过法律解释尤其是司法解释的方法,虽然有助于在一定程度上解决这一问题,但是解释的抽象性和非具体针对性仍然使法官难以应对实践中千差万别的具体个案。所以,通过指导性案例以正确指导法官的裁判活动,要求法官“应当参照”指导性案例来判案,从而确保了类似案件的类似处理。指导性案例是最高法院审委会讨论通过的,其出台必须经过类似司法解释的严格程序,一般来说都是正确的、典型的、具有示范性的案例,它们通常都是法官正确地运用了方法论的结果。在与指导性案例的事实相同或相似的情形中,法官参照指导性案例,可以作为全国各级法院裁判同类案件的参考,把握司法尺度的统一。[4]

2.简化法律适用过程。为了规范法官的裁判活动,在方法论上,法律适用的过程应当在司法三段论的框架之下,包括小前提的确定、大前提的寻找、大小前提的连接三个环节。在各个环节之中,还必须遵循一定的步骤和规则等,从而确保裁判的公正性。依循一定的方法从事裁判活动,仍然需要采用较为严格的步骤和程序,而且这些步骤和方法在理论和实践层面都还没有形成共识,这就为方法论在审判实践中的普遍适用形成了一定的障碍。而在存在指导性案例的情形中,法官只要确定待决案件与指导性案例的事实存在相似性,就可以参照指导性案例中的判决,这意味着法官的法律适用过程可以适当简化。这尤其体现在,大前提的寻找、大小前提的连接以及法官的论证义务方面。因为指导性案例都是正确的、典型的、具有示范性的案例,法官在该案例中已经完成了大前提的确定、大小前提的连接以及法律论证。在待决案件中,法官只需参照指导性案例,就可以得出妥当的裁判结论。在此意义上,指导性案例可以发挥减负的功能,在方法论上具有重要意义。当然,这并不意味着法官就免除了找法的义务,其仍然要寻找案件可供适用的大前提。指导性案例的推行简化了连接的过程。在存在指导性案例的情形,法官可以作出与指导性案例相同的连接,不必再次进行连接过程的论证。

3.有效填补法律漏洞。指导性案例制度是适应我国转型时期社会对司法需求的一种有效制度。在社会转型时期,立法虽然加快制定步伐,但是各种新问题、新矛盾层出不穷,而成文法具有固有的滞后性,为了维护其稳定性、权威性和可预期性,不可能频繁被修改,因此,转型社会的纠纷具有复杂性、突发性和易变性的特征,解决纠纷的时间向度要求现代司法对转型社会的正当性诉求给予充分的关注,以发挥现代司法回应性的功能。[5]在存在法律漏洞的情形下,法官应当通过法的续造的方式来寻找大前提;允许法官填补法律漏洞必然需要给予法官较大自由裁量的权力。同时法官的主观性、随意性很可能会介入法律适用过程中,因而也难以保证最终实现类似问题类似处理,实现裁判的妥当性。但是在指导性案例大多是针对实践中提出的新情况、新问题而作出的司法对策,所以其可以为法官填补法律漏洞提供有效的指导和规范。指导性案例都是以现实的、生动的案例为填补法律漏洞的依据,法官在其中充分展示了其法律智慧。这种智慧不仅体现在事实的认定方面,而且还体现在运用法律解释、漏洞填补等方法,努力消除法律之间的矛盾,弥补法律漏洞,进而通过法律推理作出判决。[6]所以指导性案例是引导法官正确填补法律漏洞的指引。

4.规范法官裁判活动。在司法裁判过程中,法官享有自由裁量的权力。即便立法规定得非常精细,也无法排除法官的裁量空间。更何况,立法本身是确立一般性规则,不可能针对具体个案确立事无巨细的规则。由于我国现行法律规定常常比较抽象、原则,在具体适用法律的过程中,常常给法官留下极大的自由裁量空间。再加上又缺乏正确的方法论指导,通过指导性案例,可以规范法官的法律适用活动,尤其是拘束了其自由裁量权,从而实现裁判的可预期性,保持裁判的统一性。

5.强化裁判的说理论证。法谚说,“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现”。整个法律适用过程最终是通过大前提和小前提的运用,得出妥当的裁判结论的过程。法律论证也是法律职业者内心判断外在化的过程,它通过“外在的”说理,将其内心的判断表达出来。而这个过程就是一个说理的过程。说理越充分,则裁判活动就越公开透明,并能以严密的逻辑和情理使案件裁判结论不仅在当事人之间呈现法律的公正价值立场,而且能够使社会大众对裁判及背后法律的公正性得以理解。裁判文书是否能够引用指导性案例作为裁判依据,一直存在争议。一般认为,考虑到指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论决定的,具有解释法律、指导裁判的性质和作用,因此,至少可以作为裁判说理来引用。笔者认为,如果裁判文书本身已经成为指导性案例的一部分,虽然它不可以作为裁判中的法律依据来援引,但是,其可以成为法官说理论证的重要素材。从中国的实际出发,因尚未实行判例法制度,指导性案例并不可以作为论证的依据。但若某个指导性案例与所裁判案件具有同一性或高度的相似性,法官要改变指导性案例的结论,则须进行充分的论证,否则将违反类似案件类似处理的原则。

二、指导性案例与司法解释的关系

指导性案例是弥补司法解释的不足,并配合司法解释发挥作用的重要措施。司法解释一直是重要的法律渊源,也是法律解释的主要形式,对保障法律的正确实施发挥了极为重要的作用,但司法解释本身又具有抽象性、一般性、滞后性等缺陷,因此,司法解释必须要与指导性案例相结合,才能发挥其应有的作用。具体来说,指导性案例在弥补司法解释不足方面的功能主要表现在:

1.具有具体针对性。司法解释通常不是基于解决个案问题制定的,而是基于法律模糊或者缺陷等普遍性问题制定的。所以司法解释在制定后,法官常常仍不能获得非常具体化的解释,在具体案件中甚至需要对司法解释进行再解释。指导性案例都是针对个案中典型案例做出的,因此其和司法解释相比,具有较强的针对性和具体性。在审判实践中,各地法院就法律适用问题向最高人民法院所作的请示,常常都是与具体案件的汇报结合在一起的,有的虽然在请求报告的标题中注明是法律适用问题,而报告的内容仍然是具体案件。由此表明司法解释是很难与具体案件分开的,而在判例中作出的解释更符合司法解释固有的性质。尤其是指导性案例都是实践中出现的典型案例,而且该案例得以公布,乃是经过了审理法院和上级法院甚至最高人民法院的层层遴选,其判决书的理论水平较高,说理较为充分,审判质量较高。因此,这类案例的公布,有助于提升司法机关法官判决书的说理水平。例如,最近关于醉驾入刑的问题,最高人民法院提出要采用指导性案例来规范法院的裁判,就表明了指导性案例具有极强操作性的特点。

2.具有及时性。司法解释是对既往司法审判经验的总结,因此难免具有滞后性,对于今后社会生活中出现的新型案件可能也会难以适用。而指导性案例都是直接针对个案做出的,及时反映了实践中出现的新情况、新问题,能够对现实中发生的案例做出及时应对。虽然司法解释也具有及时性的特点,但是,较之于指导性案例,仍然具有一定的滞后性,不能及时应对实践中的问题。

3.具有准确性。众所周知,法无解释不得适用,但要保障法官准确理解和适用法律,做到同案同判,则需要对法律作具体、明确的解释,尤其是只有针对个案进行的解释,才更富有针对性。与司法解释相比较,指导性案例对法律的解释更为具体、准确,而抽象性的司法解释方法有可能会出现与法律规则不一致的现象。因为对不少法律解释常常是根据一条或数条法律规定,制订出数条甚至数十条解释,有一些解释甚至已经超出了法律文本的字面含义,因而难免引发了一些理论争议。而指导性案例则只是针对具体个案做出的裁判,避免了理论上的争议,所以在解释上更为准确、具体,更能够切实保障法律在司法中的准确适用。[7]

4.具有更强的规范性。司法解释在颁布之后,不一定能够保障法官都依照司法解释做出同样的判决,毕竟法官还具有一定的自由解释空间。但是指导性案例公布后,在相同或相似情形下,法官必须按照指导性案例裁判,这样更进一步规范了法官的自由裁量权,从而有利于保障同案同判、同法同解,更有利于维护法律的可预期性。

笔者认为,在指导性案例制度建立之后,其将与司法解释制度相辅相成,共同发挥解释法律、统一裁判尺度、保障法律的准确适用的功能。通过两者的相互配合,能够更加进一步保障司法的公正和法律的准确适用,从而实现公正司法和依法裁判。

三、指导性案例的选择

要充分发挥指导性案例的作用,首先必须精心选择好指导性案例,为此必须确立指导性案例的选择标准。有人认为,指导性案例都是指疑难案件。笔者认为,并非如此。在学理上,案件可以分为简易案件和疑难案件两类,哈特最早区分了简易案件和疑难案件,并认为这种区分对法律解释具有一定的影响。[8]德沃金认为,疑难案件是指人们在对某一问题的答案是否正确存在一些分歧,但这并不意味着存在同样正确的几种答案。[9]按照德沃金的看法,疑难案件主要是指在法律规则中,没有清晰的法规加以准确规定的案件。就其实质而言,是指存在法律漏洞。[10]笔者认为,将疑难案件仅仅认定为存在法律漏洞的情形过于狭窄,它应当是指存在数个可能的裁判结论,这就是说,或者存在数个可供适用的法律规范,或者特定的可供适用的法律规范有多种解释的可能。就指导性案例而言,它不限于漏洞填补情形下的指导,还包括各种事实认定、法律适用的典型案件的指导。只要在认定案件事实和适用法律方面存在典型性,都可以成为指导性案例。指导性案例的选择具有如下重要特点:

1.发布机关的特定性。指导性案例的来源很广,可以来自全国各地、各级的法院,但是,其发布机关应当具有特定性。从发布机关来说,目前是否应当包括高级法院发布的案例,仍然存在不同的观点。笔者认为,从中国目前现有的法院的权威性来看,以最高人民法院来作为指导性案例的发布机关较为合适。由最高人民法院来发布指导性案例,也有利于确保所发布的指导性案例对各级法院的拘束力。

2.典型性。指导性案例之所以能够起到指导的作用,就是因为这一类案例具有典型性的特点,能够对类似案件的裁判起到示范作用。典型性不仅仅表现在其事实具有典型的特点,而且表现在其往往具有针对法律适用的疑难性、新型性等问题所提出的解决方案。疑难性主要是指法院的判决是针对实践中经常出现的法律适用方面的疑难问题,并且该判决具有典型性,将这一疑难问题较为全面地展示出来,其说理也较为充分。新型性主要是指在审判实践中遇到新出现的问题,此类问题在立法上没有明确的规定,在以往的审判经验中也未曾遇到,因此这类案件的判决可以为以后出现同类的判决提供有益的指导。尤其需要指出的是,指导性案例的典型性表现在,其可能是法官妥当运用漏洞填补方法作出裁判的典型案件,在这些案件中,法官已经充分考量了案件中相关当事人的利益,妥善运用了各种漏洞填补方法,作出了裁判。因此,如果待决案件与指导性案例中的事实具有类似性,就应当参照指导性案例,不必再次重复进行漏洞填补。参照指导性案例,既方便了法官裁判案件,也拘束了法官的自由裁量权,对于裁判的客观性和确定性具有重要意义。

3.内容具有正确性。指导性案例应该是裁判正确的案件,这一正确性既包括认定事实的准确性,也包括适用法律的准确性。就适用法律而言,一方面,在法有规定的情况下,裁判依据应当是与案件的事实具有最密切联系的裁判规则,且对适用的法律规则进行了准确的阐释。另一方面,在法无规定特别是存在法律漏洞的情况下,必须依据填补漏洞的方法,正确作出裁判、填补法律漏洞。在事实认定方面,要避免对案件的事实认定存在争议的情形,否则将会影响到指导性案例的权威性。在指导性案例发布以后,并不是永远具有拘束力,经过一段时期,可能与新的立法以及社会的变化不相适应,这就需要发布新的指导性案例来代替旧的指导性案例。