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论公诉案件适用简易程序若干问题/甘文超

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 01:24:01  浏览:8152   来源:法律资料网
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论公诉案件适用简易程序若干问题

甘文超

公诉案件进行简易程序审理,是庭审改革的重要内容之一。大大提高了基层司法机关的诉讼效率,节约了司法成本,便于将工作重点放在重大、复杂、疑难案件上,促进案件质量的提高。但由于对简易程序立法的不完善,导致公诉案件适用简易程序在实践中的诸多不便。笔者就对公诉案件适用简易程序的若干问题谈谈自己的看法。

一、 公诉案件适用简易程序的量刑标准

哪些公诉案件能够适用简易程序,我国现行刑事诉讼法对此作了原则性规定:对事实清楚、证据充分,依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金,人民检察院建议或者同意适用简易程序的公诉案件。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)和最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)中也均作了具体规定。事实清楚、证据充分和人民检察院建议或同意适用简易程序要件,在实践中争议不大。但对“依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金”的案件的认识和理解分歧较大。

公诉案件适用简易程序的标准,有宣告刑说和法定刑说。持宣告刑说者认为,适用简易程序的量刑标准是法院根据法律及案件的具体情况,以判决的刑式对被告人的应执行的刑罚;持法定刑说者认为,适用简易程序的量刑标准是被告人的犯罪行为所触犯的刑法条文所确定的刑罚标准。两种观点都有一定的合理性,同时也存在着不足。我国的刑事诉讼法、最高人民检察院的《规则》和最高人民法院的《解释》对公诉案件适用简易程序的量刑标准均规定的是,依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。既然是“可能”判处三年有期徒刑以下的刑罚,那么就存在两种情况:一是判处三年有期徒刑以下刑罚,二是判处三年有期徒刑以上刑罚。根据法定刑说的观点,可以得出这样的结论,即适用简易程序的案件必须是根据刑法分则规定应当判处三年有期徒刑以下的刑罚,而非依法“可能”判处三年有期徒刑以下的刑罚,与刑事诉讼法及相关司法解释相矛盾;同时,根据刑法分则规定应当判处五年有期徒刑以下刑罚又具有法定从轻、减轻处罚情节的案件,按法定刑说就不能适用简易程序,这显然缩小了适用简易程序案件的范围。法院对被告人以判决的形式宣告执行的刑罚,是在通过法庭审理并经评议,在事实清楚、证据充分的情况下作出的,是法庭审理的最后阶段,如果仅因最后宣告执行的刑罚在三年以上有期徒刑,从而否定前面的所有工作,显然是不明智的作法。改为普通程序审理后的诸多工作会变得毫无意义,反而加大诉讼成本,更谈不上提高诉讼效率,而结果却是一致的。因此宣告刑说也是不可取的。

笔者认为,公诉案件适用简易程序的量刑标准应当是根据案件的具体情况,结合法律的规定,认为依法可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。具体地讲,包括以下几种情况:

1、刑法分则规定法定刑在三年有期徒刑以下刑罚的;

2、根据刑法分则规定法定刑在三年以上十年以下有期徒刑具有法定从轻、减轻处罚情节,判处三年有期徒刑以下刑罚可能性较大的;

3、根据刑法分则规定刑在五年以下有期徒刑具有法定从轻、减轻处罚情节的;

4、数罪法定刑均在三年有期徒刑刑罚以下,具有法定从轻、减轻处罚情节,判处三年有期徒刑以下刑罚可能性较大的。

上述后三种情形不包括同时又具有法定从重处罚情节的案件。

二、人民法院能否建议适用简易程序

我国刑事诉讼法规定了“人民检察院建议或者同意适用简易程序的”,可以适用简易程序。那么人民检察院同意谁提出的适用简易程序主张并未明确,实则留下一个法律空白。最高人民法院、最高人民检察院等六部委在《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中也未明确规定人民检察院是同意谁的主张。而最高人民法院的《解释》第百一十八条中规定人民法院经审查认为符合适用简易程序条件的,应当书面征求人民检察院的意见,人民检察院同意的应当适用简易程序。同样,最高人民检察院在《规则》第三百零八条作了类似规定。由此可以看出,人民检察院是对人民法院提出的适用简易程序的主张是否同意,也就是说,人民法院有权对公诉案件建议适用简易程序。笔者认为,《规则》和《解释》规定人民法院有权对公诉案件建议适用简易程序存在诸多不合理之处,也达不到适用简易程序的宗旨。

(一)、人民法院不能判断人民检察院提起公诉的案件是否符合适用简易程序的条件。我国刑事诉讼法把事实清楚、证据充分作为适用简易程序的条件之一。那么人民法院能否对人民检察院提起公诉的案件把握住这一条件呢?答案是否定的。首先,人民法院对人民检察院按普通程序提起公诉的案件,在开庭前只作程序性审查,而不是实体性审查,这是庭审改革的重要内容,否则难以保证法官的中立性,从而又回到原来法庭审理只是走过场的局面。人民法院受理公诉案件,对起诉书中有明确的指控犯罪事实,并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的,应当决定开庭审理,至于证据是否确实充分、事实是否清楚,在法庭上由双方进行质证、核实,不需要在开庭前全面审查。这样才能保证案件的公正审理。人民检察院按普通程序提起公诉的案件向人民法院移送的是主要证据复印件、证人名单、证据目录,而非案件的全部材料。仅从人民检察院移送的材料是难以把握案件的全部情况的,也就不能准确判断提起公诉的案件是否事实清楚、证据充分。既然人民法院不能判断是否符合适用简易程序的条件,又谈何建议适用简易程序。

(二)、人民法院建议适用简易程序的法律根据不足。如前所述,人民法院建议适用简易程序在刑事诉讼法中未有明确的规定,因人民检察院同意适用简易程序的规定而解释人民法院有适用简易程序的建议权也还有一定的道理,但仅有这一规定是远远不够的。人民法院建议适用简易程序是以人民检察院按普通程序提起公诉,且没有建议适用简易程序为前提的。人民检察院一经按普通程序提起公诉,普通程序便已启动,如果人民法院要建议适用简易程序,便存在普通程序转为简易程序的问题,然而刑事诉讼法只有关于简易程序转为普通程序的规定,而未有普通程序转为简易程序的规定,普通程序转为简易程序后如何操作,期限怎样计算等问题就显得突出,也非通过司法解释所能解决的。

(三)、人民法院建议适用简易程序会造成与创设简易程序的目的相反的后果。现行刑事诉讼法创设简易程序的目的是提高诉讼效率,节约司法成本。正如前所述,人民法院建议适用简易程序是在人民检察院按普通程序提起公诉为前提条件的,即使人民法院在开庭前对人民检察院提起公诉的案件进行了实体性审查,能够判断提起公诉的案件是否事实清楚,证据是否充分,也必然花费一定的时间。通过一定的审查时间后再决定按简易程序审理,这样把前面审查的和后面按简易程序审理的时间一起计算,不会比一直按普通程序审理的时间少,反而会更多。从诉讼结果和效果来看转为简易程序审理也并未有什么优越性。此时适用简易程序就会产生降低诉讼效率,加大司法成本,与创设简易程序的宗旨相违背。

(四)、公诉权是法律赋予人民检察院的一项诉讼权利,这种诉权不仅包括诉与不诉的权利,还包括采取以何种方式起诉的权利。人民检察院通过对案件的全面审查,对案件是否符合适用简易程序的条件,还是基本能够判断的,由其提出是否适用简易程序的建议既是其诉权的充分体现,也是符合客观实际。相反,若由人民法院提出适用简易程序的建议,有对人民检察院的诉权的侵权之嫌,也不符合客观实际,同时与其是诉讼的裁决者身份相冲突。通过对某地调查的情况看,刑事诉讼法修订后,人民法院建议适用简易程序的案件基本没有。因此人民法院建议适用简易程序在实践中也几乎形同虚设。

综上所述,人民法院建议适用简易程序存在诸多缺陷,现行法律根据还不充分,其制度的设立有不合理之处,建议取消人民法院对适用简易程序的建议权。

三、简易程序转为普通程序的操作

当人民法院在审理适用简易程序的案件过程中,发现不应当适用简易程序的,应当决定中止审理,并按照公诉案件的第一审普通程序重新审理。对于简易程序转为普通程序审理,在实践中又如何操作,刑事诉讼法和有关司法解释只作了简单规定。仍存在着不足和不完善的地方。笔者认为,简易程序转为普通程序进行审理后应遵循下列程序:

(一)人民法院对于简易程序转为普通程序的案件,应当作出决定,书面通知人民检察院,对起诉书已送达被告人的,还应当通知被告人及其辩护人。由于人民法院是诉讼的裁决者,因此人民检察院对人民法院的决定应当执行。实践中往往是人民法院只口头通知人民检察院,甚至没有通知被告人及其辩护人,这是不严肃和错误的,不能充分保证被告人的辩护权。

(二)人民法院决定转为普通程序审理后,应即时将人民检察院移送的案件材料全部退回,人民检察院应按普通程序重新移送。人民检察院对按两种不同程序提起公诉的案件,在起诉书的制作和案卷的移送方式上都有区别,所以人民检察院有必要按普通程序的要求重新提起公诉。实践中存在着人民检察院只把案件抱回,然后只等开庭,而不重新移送材料,这与法律规定按普通程序重新审理相违背,将造成既不是简易程序审理,也不是普通程序审理的怪现象。

(三)人民法院对于人民检察院重新按普通程序移送的案件,仍应第一审的普通程序进行审理,严格遵循相关规定,不能以在按简易程序审理时完成了有关程序而简化有关程序。要充分保障被告人履行其应有的诉讼权,特别是相应规定的时间要保证。针对这一点,实践中由于司法机关往往怕麻烦,加上对被告人诉权保护的观念不强,而不严格遵循普通程序的规定。

(四)简易程序转为普通程序审理的期限。《解释》第第二百三十条规定转为普通程序审理的案件,审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。《规则》第三百一十四条规定转为普通程序审理的案件,人民检察院审查起诉的期限应当从收到人民法院有关案件材料之日起计算。仔细比较,二者的规定是有一定区别的。人民法院决定转为普通程序审理后,应当把案卷材料退回人民检察院。人民检察院重新按普通程序移送材料时,应当给予适当的时间,而这个时间计入人民法院审理的时间,显然不合适。但人民检察院又以此重新计算审查起诉期限,也显然过长。笔者认为,规定人民检察院在法院决定转为普通程序审理后十日内向人民法院重新提起公诉比较为宜。同时,人民法院应从重新收到人民检察院移送的材料后开始计算审理时间。

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CEO不可掉以轻心的合同风险防范常识

张生贵


一、莫名的案件:

  2002年初内蒙A公司与北京B公司订立一份建筑工程承包合同,签约起因是A公司所在地的政府某领导的亲属牛某在京联系到了一处工程项目,但牛某没有建筑资质,政府领导出面安排A公司借资质给牛某,合同订立后由牛某具体施工,A公司从未履行过,实际包工干活的是牛某,2002年12月15日合同终结。事后得知2004年1月13日牛某个人向B公司借款,A公司在京办事处的孙某为牛某提供担保。B公司向牛某及A公司一并主张要债,2005年初A公司接到B公司的起诉,北京某区法院传票开庭,A公司接到传票按期进京应诉,经了解B公司起诉事项为牛某个人借款要求企业偿还,后A公司提出庭审延期,申请留出时间找牛某核实,法院未明确。2005年7月份A公司接到了缺席判决A公司承担全部借款的责任,A公司提上诉,因外地企业接到邮件的时间已错过上诉期,A公司向法院申请再审被两级法院驳回,无耐又向检方申请抗诉。经检察院审查,认为担保合同签订人未得到公司的授权,属于自始无效的合同,A公司不能承担保证责任,法院审理及判决违法,向法院提出抗诉。

二、突来的风险:

  经申诉查卷方知北京B公司在原审时提交法庭标注时间为2004年1月13日借款合同既没有A公司的公章,也没有A公司法定代表人的签名,B公司与牛某的借款合同第一条明确记载系“牛某个人借款”;第八条约定是互负债务的附条件偿债。依据合同法关于债权相对性原则及所附条件,北京B公司要求A公司承担偿债责任的事实及理由不足。北京B公司无证据证明A公司对牛某的借款提供担保。借款合同上有孙某的担保签名,法院据此将孙某行为认定为A公司的担保行为错误,孙某并非A公司职员,担保栏既无法人公章又无法定代表人签名,法院称孙某电话征求法定代表人同意担保,A公司法定代表人否认电话担保,原审判理“电话担保”缺乏法律依据。
  从北京B公司提交的材料看,是北京B公司将公司应付账户“河北邯郸市XX建筑工程劳务分包有限公司”、“安徽省铜陵市XX建筑劳务有限责任公司”、“北京XX建材装饰有限责任公司”的记账凭证说成牛的借款,尽而向A公司主张债款,所有应收款票据标注付款义务人均系“北京B公司”,票款流向、时间、金额等关键要素体现不出北京B公司给刘借款的事实。A公司主张追加牛某为被告,未获法院支持。在同一法院曾审理过的2005调解案卷认定的事实是,2002年12月5日后牛某以北京B公司第八项目部的名义承建,北京B公司提交的两份证据明确记载2003年7月20日牛某是其第八项目部工作人员。2004年1月13日的借款概与A公司没有任何法律关系。

三、可查的问题:

  原审未经传票传唤并分别给原告与被告开庭的方式做出缺席判决,发生非纠不可的错误,再审超出结案审限庭外为B公司及原审补搜曾强性证言,程序违法。

  1、原审给A公司安排的开庭日期是2005年4月11日上午十点,A公司派人到庭时未能开庭,法院安排B公司开庭时间在五天后的2005年4月15日,这个时间没有通知A公司,外地的A公司不知,原审按缺席判决。“原告开庭”与“被告开庭”时间相差五天形成庭审差,此举违背民事诉讼法关于公开审理的相关规定,是必须撤销改判的情形之一,原审庭审时间为2005年4月15日10时30分,在(2005)民初字第XXX号民事判决卷内庭审笔录第2页上标第7行记录了B公司提交的第四号证据“证明二份”,“证明二份”的落款时间是2005年4月25日和4月26日,“二份证明”的形成时间晚于庭审时间十五天,且两份证明的笔迹完全一致,有人为制造事后塞入案卷之嫌。重审查清此事后称“证据出具时间在庭审之后,传票载明开庭时间、公章与实际不符等经查属实。原审程序确有瑕疵”。“未经传票开庭、闭庭后再将证据入卷、私刻公章之事”均系十分严重的违法行为,再审一错再错降格为“瑕疵”,A公司十分不解。最高人民法院关于审判监督若干问题的规定对“瑕疵”解释仅限于与案件无关紧要的或不影响案件实体判决的程序性问题,十分严肃而又神圣的审判被司法前沿的法院搞的莫明其妙。再审判文“公章系伪造”一节,因A公司未要求进行鉴定对该证据本院不予采用,“原告未提鉴定”是因曾原审未依法开庭造成,A公司不可得知伪造公章一事,对未知情事无法提出鉴定。

  2、《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见》第53条规定,“债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告,债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”。北京B公司与牛某签定的借款合同第八条约定从决算中结账,这是附条件偿债。合同自2002年12月15日终结,牛某与B公司之间的借款发生在合同终结后两年时间,这与A公司已无任何关系。B公司与牛某始终未做过决算,从民事调解案卷中查知2003年7月20日起牛某即以北京B公司第八项目部的人员对外采购,与B公司的债事只能是内部结算问题。

  3、将担保人孙某的行为认定为A公司的担保行为违背担保法规定。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第一条(当事人举证),第二条(举证义务)、第五条(举证责任分配)、第十五条(法院调证范围)、第五十五条(证人出庭规定)。《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十七条规定,企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。《担保法》第十条规定,企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。再审判决关于“原审被告A公司对于该借款合同的担保成立”的判理违背担保法。普通民事案件中法院依职权为本地当事人提取证人证言,此作法先当代理人后当裁判员,明显违法违背司法中立基本原则。《担保法》规定公司企业对外担保,法定要件必须是加盖公章及法定代表人签名,除此以外均属无效,法律并无电话承诺的担保方式。

  4、原审认定孙某提供担保系职务行为,此认定明显违背担保法规定。司法审判的基本功能是依据法律规范民事担保行为,将不合法的行为予以纠正或否决,并非将不合法的行为上升为合法,原审及再审错将违法行为变通为合法行为,不是依法审判而是弃司法迎违法。《担保法》第十条规定,法定代表人以外的人员无权以公司名义提供担保。公司或部门对外提供担保必须有法定代表人签名、公司加盖公章或持有授权委托。孙某并非A公司的法定代表人,没有授权委托书,不具备以公司名义对外提供担保的权利,原审关于孙某系职务行为的认定违背法律规定,将其他组织的负责人行为与法人的法定代表人所实施的行为混淆,造成实践中的混乱,使交易秩序无法维持。

  5、B公司同牛某孙某订立合同的时候,主观上明知这些人不是A公司法定代表人,没有法人授权委托书,B公司没有索要或验明孙某有授权担保的委托书及委托权限和时限,B公司为建筑公司类法人,应当依据法律规定履行谨慎审查义务,未经审查订立合同,表明B公司有重大过失,B公司放任法定义务就无权将其过失转嫁到A公司头上。再审关于“北京B公司有理由相信A公司的担保行为是真实意思表示”的推论缺乏事实基础,违背《担保法》第十条及《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十七条规定。

  6、判决发生“案由、定性、效力”方面的错误,《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》关于再审程序中适用判决处理的几个问题,符合下列情形的应予改判:原判定性明显错误的、民事案由错误、认定合同效力错误、认定责任错误导致错判的、违反法定责任种类的、民事案件错判承担民事责任、错划民事责任的。

四、明析的理据:

  1、司法解释意见对基本事实错误的规定:最高人民法院《审判监督程序若干问题的解释》第十一条 对原判决的结果有实质影响,用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实,人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(二)项规定的基本事实。

  2、适用法律错误的质量规定:《审判监督程序若干问题的解释》第十三条 原判决适用法律法规或司法解释有下列情形之一的,人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(六)项规定的适用法律确有错误:(一)适用法律与案件性质明显不符的;(二)确定民事责任明显违背当事人的约定或者法律规定的;(五)违反法律适用规则的;(六)明显违背立法本意。

  3、审判剥夺当事人诉讼权利的质量控制性规定:《审判监督程序若干问题的解释》第十五条 原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利,或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式,致使当事人无法行使辩论权利的,人民法院应当认定为民事诉讼第一百七十九条第一款第(十)项规定的剥夺当事人辩论权利。

  4、再审改判的法定条件:《审判监督程序若干问题的解》第三十八条 人民法院按照第二审程序审理再审案件,发现原审判决认定事实错误或者认定事实不清的,应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实,化解纠纷的,可以裁定撤销原判决,发回重审;原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议,以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的,应当裁定撤销原判决,发回重审。

五、谨微的防范:

  1、最高人民法院《民事经济法律例解与适用丛书》第203页案例“商店诉电器公司保证合同无效纠纷案”:某电器公司因拓展业务需要在某市设有办事处作为其分支机构,在该市周边联系业务,以占领市场,2002年10月20日与该办事处有长期业务往来的某电器经销部的法定代表人秦某找到办事处负责人杨某,要求为其与某商店的一份商店签订买卖合同,因事情紧急,杨某先通过电话与电器公司总部联系未果,后杨某在家电经销部与商店的买卖合同签订后,以电器公司名义与商店签订了保证合同,并依担保法第十五条的规定确定了保证合同的内容,其中约定承担连带保证。2005年1月30日,家电经销部到期不能还十万元本息且要支付违约金,同年2月10日商店要求电器公司承担保证责任,电器公司予以拒绝,双方发生纠纷。
  最高法院的司法要点:办事处的责任人杨某未经电器公司书面授权与商店订立保证合同,依据担保法第二十九条规定,担保法若干解释第十一条规定,该合同无效,因为办事处是企业法人的分支机构,其订立保证合同应适用本条和第十条规定。商店不能要求电器公司承担保证责任。因为商店与办事处订立的保证合同无效,该合同自始不发生效力,商店不能依保证合同要求电器公司承担保证责任。在民事责任承担上,如果商店有过错的,应由商店自行承担后果。

  2、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》:一,关于合同签订人未持正式的授权委托书签订的合同,其代理资格和权限应当如何认定问题:经济合同法第十条规定,代订经济合同,必须事先取得委托单位的委托证明,并根据授权范围以委托单位的名义签订,才对委托单位直接产生权利和义务。民法通则第六十五条二款规定,书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和时间,并由委托人签名或盖章,对于有些单位授权本单位业务人员或委托单位以外的人员签订合同,但未给予正式授权委托书的,合同签订人的代理资格和代理权限应如何认定,须作具体分析:合同签订人未持有委托单位出具的任何授权委托证明签订合同的,如果委托单位未予盖章,合同不能成立,责任由签订人自负,如果委托单位已经开始履行,应视为对合同签订人的行为已追认,因而对该项合同应当承担责任,需要继续履行的应当补办盖章等手续。

  3、《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》第100页关于“中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限公司责任公司等借款、抵押担保合同纠纷上诉案”,《中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2000)经终字第220号”民事判决书》中对表见代理及借款人是否善意有明确的司法认定标准,“合利公司在没有东方公司授权,违背其真实意思表示的情况下,以东方公司名义与庐州信用社签订两份合同,并加盖陈冠乐个人印章,而陈冠乐的个人印章又系丁华荣、宋芦生办理其他业务时,在未经陈冠乐本人同意的情况下刻制的,故《抵押借款合同》、《借款合同》均为无效合同。借款人合利公司负有向原告还本付息的义务,上述合同对东方公司不具有法律约束力,东方公司不应承担偿付借款本息的责任。依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第(三)项、第二款、第十六条第一款之规定,判决如下:(一)原告与被告签订的借款合同,抵押借款合同为无效合同。(二)驳回原告桐城路分理处对被告东方公司的诉讼请求。最高人民法院认为:合利公司在没有东方公司授权申请贷款,违背其真实意思表示的情况下,以东方公司名义与庐州信用社签订借款合同和抵押担保合同,且嗣后东方公司未于追认,故依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款之规定,合利公司的缔约行为系无权代理行为,其所签订的合同对东方公司不应具有法律约束力。由于庐州信用社在审查“翠竹园”小区转让协议和授权委托书以及在缔结抵押贷款和信用贷款合同过程中,在判断合利公司是否具有代理权问题上,存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度的恶意,并不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件,因此,合利公司的无权代理行为不能构成表见代理,本案系争借款合同和抵押合同为无效合同,对东方公司不具有法律约束力,应由合利公司承担无权代理的法律后果。综上,本院认为,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。一审案件受理费234,216元,按原判决执行。二审案件受理费234,216元,由中国银行合肥市桐城路分理处负担117,103元,由合肥合利物业发展有限公司负担117,103元。本判决为终审判决。审判长叶小青代理审判员王闯代理审判员刘敏二○○一年九月十四日书记员张锐华。

六、律师点评:

上海市住宅物业管理规定

上海市人大常委会


上海市住宅物业管理规定

上海市人民代表大会常务委员会公告第四十号

  《上海市住宅物业管理规定》已由上海市第十二届人民代表大会常务委员会第十四次会议于2004年8月19日通过,现予公布,自2004年11月1日起施行。

  上海市人民代表大会常务委员会2004年8月19日




  第一章总则

  第一条为了规范住宅物业管理活动,维护业主和物业管理企业的合法权益,根据国务院《物业管理条例》和其他有关法律、行政法规,结合本市实际情况,制定本规定。

  第二条本市行政区域内住宅物业管理、使用及其监督管理,适用本规定。

  第三条本规定所称住宅物业管理(以下简称物业管理),是指住宅区内的业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。

  本规定所称业主,是指房屋的所有权人。

  本规定所称使用人,是指房屋的承租人和实际使用人。

  本规定所称物业管理企业,是指依法取得独立法人资格、具有相应资质,从事物业服务的企业。

  第四条上海市房屋土地资源管理局(以下简称市房地资源局)负责全市物业管理的监督管理工作;区(县)房地产管理部门负责本辖区内物业管理的监督管理工作。

  有关行政管理部门按照各自职责,协同实施本规定。

  街道办事处(乡镇人民政府)负责协调物业管理与社区建设之间的关系。

  第二章业主及业主大会

  第五条新建住宅区,包括分期建设或者两个以上单位开发建设的住宅区,其设置的配套设施设备是共用的,应当划分为一个物业管理区域。但该住宅区内已分割成多个自然街坊或者封闭小区的,可以分别划分为独立的物业管理区域。

  建设单位在申请办理住宅建设工程规划许可证的同时,应当向区(县)房地产管理部门提出划分物业管理区域的要求。区(县)房地产管理部门应当按照本条第一款的规定划分物业管理区域,并在地籍图和房地产登记册上注记。

  尚未划分或者需要调整物业管理区域的,区(县)房地产管理部门应当会同街道办事处(乡镇人民政府),按照本条第一款的规定,结合当地居(村)民委员会的布局划分物业管理区域,并在地籍图和房地产登记册上注记。

  第六条业主在物业管理中,除享有国务院《物业管理条例》规定的权利外,还有权提议召开首次业主大会会议,有权推选业主代表,并享有被推选权。

  业主在物业管理中,应当履行国务院《物业管理条例》规定的义务。

  业主应当通过建设单位、物业管理企业或者直接向业主委员会提供联系地址、通讯方式。

  第七条业主大会由一个物业管理区域内的全体业主组成。

  一个物业管理区域内,房屋出售并交付使用的建筑面积达到百分之五十以上,或者首套房屋出售并交付使用已满两年的,应当召开首次业主大会会议,成立业主大会。

  第八条物业管理区域符合本规定第七条第二款所列条件之一的,建设单位应当书面报告区(县)房地产管理部门,并提供业主清册、物业建筑面积、物业出售并交付使用时间、已筹集的专项维修资金清册等文件资料;建设单位未及时书面报告的,业主可以向区(县)房地产管理部门提出成立业主大会的书面要求。

  区(县)房地产管理部门接到建设单位的书面报告或者业主的书面要求后,应当和街道办事处(乡镇人民政府)组织业主推荐产生业主大会筹备组(以下简称筹备组)成员。

  筹备组由业主代表组成,其成员名单应当自成立之日起七日内在物业管理区域内书面公告。

  筹备组自成立之日起三十日内,在区(县)房地产管理部门和街道办事处(乡镇人民政府)指导下,应当召开首次业主大会会议。

  第九条业主在首次业主大会会议上的投票权,按其拥有的住宅套数计算,每套计一票。住宅区内的非住宅物业业主在首次业主大会会议上的投票权,按其拥有的物业建筑面积计算,每满一百平方米计一票;不足一百平方米有单独房地产权证书的,可与其他业主合并计票,每满一百平方米计一票。单个业主在首次业主大会会议上所持的投票权,最高不超过全部投票权的百分之三十。

  首次业主大会会议通过的议事规则,应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权的确定方法、业主小组的设立、业主委员会的组成和委员任期等事项作出约定。

  第十条业主大会除履行国务院《物业管理条例》规定的职责外,还可以决定业主委员会的工作经费、撤销业主小组不适当的决定。

  第十一条业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式。业主大会会议应当有物业管理区域内持有二分之一以上投票权的业主参加。采用集体讨论形式的,可以以幢、单元、楼层等为单位,推选若干名业主代表参加业主大会会议,也可以由业主决定以其他方式推选业主代表参加业主大会会议。业主大会会议以业主代表参加的形式召开的,到会业主代表应当能够代表物业管理区域内持有二分之一以上投票权的业主。

  业主大会作出决定,必须经与会业主所持投票权二分之一以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则,选聘和解聘物业管理企业,专项维修资金使用和续筹方案的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权三分之二以上通过。

  召开业主大会会议,筹备组或者业主委员会应当事先将会议时间、地点、议题和议程通知所在地区(县)房地产管理部门和居(村)民委员会,邀请区(县)房地产管理部门和居(村)民委员会派代表参加,并认真听取区(县)房地产管理部门和居(村)民委员会的意见、建议。

  第十二条首次业主大会会议选举产生业主委员会。业主委员会成员应当符合国务院《物业管理条例》规定的条件。

  业主委员会是业主大会的执行机构,依法履行职责。

  第十三条业主委员会自选举产生之日起三十日内,持下列文件向区(县)房地产管理部门备案:(一)业主大会会议记录和会议决定;(二)业主大会议事规则;(三)业主公约;(四)业主委员会成员的名单和基本情况。

  区(县)房地产管理部门对依法选举产生的业主委员会出具业主大会、业主委员会备案证明和印章刻制证明。业主委员会应当依法刻制和使用印章。

  业主委员会备案的有关内容发生变更的,应当按照本条规定重新备案。

  第十四条业主委员会任期为三年到五年。

  业主委员会任期届满的两个月前,应当书面报告区(县)房地产管理部门。区(县)房地产管理部门和街道办事处(乡镇人民政府)应当按照本规定第八条指导成立换届改选小组,指导召开业主大会会议选举产生新一届业主委员会。

  业主大会会议选举产生新一届业主委员会之日起十日内,原业主委员会应当将其保管的有关财务凭证、档案等文件资料、印章及其他属于业主大会所有的财物移交新一届业主委员会,并做好其他交接工作。

  第十五条同一物业管理区域内有两幢以上房屋的,可以以幢、单元、楼层为单位成立业主小组。业主小组由该幢、单元、楼层的全体业主组成。

  业主小组履行下列职责:(一)讨论业主大会拟讨论的事项;(二)推选业主代表出席业主大会会议,表达本小组业主的意愿。

  业主小组会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式。

  第十六条两个或者两个以上物业管理区域共用非市政道路或者其他配套设施设备的,应当建立业主委员会联席会议制度。业主委员会联席会议由街道办事处(乡镇人民政府)、区(县)房地产管理部门、相关物业管理区域的业主委员会、居(村)民委员会、物业管理企业派员参加。

  业主委员会联席会议由街道办事处(乡镇人民政府)、区(县)房地产管理部门组织召开。

  第三章物业管理服务

  第十七条在业主、业主大会选聘物业管理企业前,建设单位应当通过招投标方式选聘具有相应资质的物业管理企业,提供前期物业服务。但是,投标人少于三个或者物业管理区域的建筑面积不超过五万平方米的,经物业所在地的区(县)房地产管理部门批准,建设单位可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

  第十八条建设单位签订物业管理区域内首份房屋销售合同前,应当参照市房地资源局制作的示范文本,制定业主临时公约和房屋使用说明书,作为房屋销售合同的附件。

  业主临时公约应当对物业的使用和维护管理、业主义务、违反业主临时公约应当承担的责任等事项作出规定,但不得与法律、法规、规章相抵触,不得侵害物业买受人的合法权益。业主临时公约应当报区(县)房地产管理部门备案。

  房屋使用说明书应当载明房屋平面布局、结构、附属设备,详细的房屋结构图(注明房屋承重结构),不得占用、移装的共用部位、共同设备,以及其他有关安全合理使用房屋的注意事项。

  建设单位与物业买受人签订的房屋销售合同,应当包含前期物业服务合同约定的内容,以及建设工程规划许可文件载明的建设项目平面布局图,并在房屋交接书中列明物业管理区域内归全体业主所有的配套设施设备。

  建设单位不得将物业共用部分的所有权或者使用权单独转让。

  第十九条建设单位应当按照市人民政府规定的标准在物业管理区域内配置物业管理企业用房和业主委员会用房(以下合称物业管理用房),并在业主大会成立后无偿移交给业主大会。

  建设单位申请房屋预售许可证、房屋所有权初始登记时,应当提交物业管理用房设置的室号、面积等相关资料。市房地资源局、区(县)房地产管理部门在核发房屋预售许可证和办理房屋所有权初始登记时,应当注明物业管理用房室号。

  第二十条物业管理区域内的下列配套设施设备归全体业主所有:(一)物业管理用房;(二)门卫房、电话间、监控室、地面架空层、共用走廊;(三)物业管理区域内按规划配建的非机动车车库;(四)物业管理区域内的公共绿化、道路、场地;(五)建设单位以房屋销售合同或者其他书面形式承诺归全体业主所有的物业;(六)其他依法归全体业主所有的设施设备。

  建设单位申请房屋所有权初始登记时,应当提出前款规定的配套设施设备登记申请,由房地产登记机构在房地产登记册上予以记载,但不颁发房地产权证书。

  第二十一条物业管理企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。物业服务合同可以约定下列服务事项:(一)物业共用部位、共用设施设备的使用管理和维护;(二)公共绿化的维护;(三)公共区域的保洁;(四)公共区域的秩序维护;(五)车辆的停放管理;(六)物业使用中对禁止性行为的管理措施;(七)物业维修、更新、改造和养护费用的账务管理;(八)物业档案资料的保管;(九)业主大会或者业主委托的其他物业服务事项。

  物业管理企业可以将物业服务合同中的专项服务事项委托给专业性服务企业,但不得将物业服务合同约定的全部事项一并委托给他人。

  第二十二条物业管理企业提供物业服务,应当遵守下列规定:(一)符合国家和本市规定的技术标准、规范;(二)及时向业主、使用人告知安全合理使用物业的注意事项;(三)定期听取业主的意见和建议,改进和完善服务;(四)配合居(村)民委员会做好社区管理相关工作。

  物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。

  物业管理企业雇请保安人员的,应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时,不得侵害业主的合法权益,不得妨碍国家机关工作人员依法执行职务。

  第二十三条物业服务收费应当遵循合理、公开、质价相符的原则。

  物业服务收费实行政府指导价和市场调节价。执行指导价的范围,按照市人民政府的规定执行。

  物业管理企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目,服务报酬由双方协商确定。

  物业管理企业应当在物业管理区域内书面公布物业服务项目及其收费标准。

  第二十四条前期物业服务合同生效之日至出售房屋交付之日的当月发生的物业服务费用,由建设单位承担。

  出售房屋交付之日的次月至前期物业服务合同终止之日的当月发生的物业服务费用,由物业买受人按照房屋销售合同约定的前期物业服务收费标准承担;房屋销售合同未约定的,由建设单位承担。

  第二十五条利用物业共用部分获取的收益,归共同拥有该物业的业主所有,主要补充专项维修资金,也可以按照业主大会的决定用于业主委员会工作经费或者物业管理方面的其他需要。

  第四章物业的使用与维护

  第二十六条禁止下列损害公共利益的行为:(一)损坏房屋承重结构;(二)违法搭建建筑物、构筑物;(三)破坏房屋外貌;(四)擅自改建、占用物业共用部分;(五)损坏或者擅自占用、移装共用设施设备;(六)存放不符合安全标准的易燃、易爆、剧毒、放射性等危险性物品,或者存放、铺设超负荷物品;(七)排放有毒、有害物质;(八)发出超过规定标准的噪声;(九)法律、法规和规章禁止的其他行为。

  第二十七条业主、使用人装饰装修房屋的,应当事先告知物业管理企业。物业管理企业应当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主、使用人。

  业主、使用人装饰装修房屋,应当遵守国家和本市的规定以及业主临时公约、业主公约。

  第二十八条业主、使用人应当按照规划管理部门批准或者房地产权证书载明的用途使用物业,不得擅自改变物业使用性质。

  第二十九条物业管理企业发现业主、使用人在物业使用、装饰装修过程中有违反国家和本市有关规定以及业主临时公约、业主公约行为的,应当依据有关规定或者业主临时公约、业主公约予以劝阻、制止;劝阻、制止无效的,应当在二十四小时内报告业主委员会和有关行政管理部门。

  第三十条车辆在全体共用部分的停放、收费和管理等事项,由业主大会决定。业主大会决定对车辆停放收费的,参照物价部门的规定确定收费标准。业主大会成立前,车辆在物业管理区域内停放的,其收费标准应当按照物价部门的规定执行。车主对车辆有保管要求的,由车主和物业管理企业另行签订保管合同。

  公安、消防、抢险、救护、环卫等特种车辆执行公务时在物业管理区域内停放,不得收费。

  物业管理区域内停放车辆,不得影响其他车辆和行人的正常通行。

  第三十一条物业管理区域内的机动车停车场(库),应当提供给本物业管理区域内的业主、使用人使用。停车位不得转让给物业管理区域外的单位、个人;停车位有空余的,可以临时出租给物业管理区域外的单位、个人。

  第三十二条新建商品住宅、公有住宅以及住宅区内的非住宅物业出售时,物业出售人和买受人应当按照国家和本市的规定交纳专项维修资金。专项维修资金应当用于物业的共用部分的维修、更新和改造,不得挪作他用。

  第三十三条专项维修资金应当存入银行专户,按幢立账、按户核算。

  业主委员会或者业主大会委托的物业管理企业每半年至少公布一次专项维修资金的收支情况,接受业主的监督。

  第三十四条物业维修、更新、改造和养护的费用,按照下列规定承担:(一)专有部分的所需费用,由拥有专有部分的业主承担;(二)部分共用部分的所需费用,由拥有部分共用部分业主按照各自拥有的房屋建筑面积比例共同承担;(三)全体共用部分的所需费用,由物业管理区域内的全体业主按照各自拥有的房屋建筑面积比例共同承担。

  按照本规定设立专项维修资金的,部分共用部分、全体共用部分的维修、更新和改造费用在专项维修资金中列支。但物业的共用部分属于人为损坏的,费用应当由责任人承担。

  第三十五条单幢房屋的共同部分,其维修、更新、改造和养护由该幢业主决定。涉及房屋大修或者专项维修、更新、改造的,应当经该幢房屋全体业主所持投票权三分之二以上同意,且不得与业主大会对全体共用部分作出的决定相抵触;其他决定事项,应当经该幢房屋全体业主所持投票权二分之一以上同意。单幢房屋的业主投票权确定方法和单个业主所持投票权最高限额,按照本规定第九条执行。

  第三十六条机动车停车场(库)的维修、养护费用由其所有人承担。机动车停车场(库)的专项维修资金按照物业管理专项维修资金标准交纳,纳入业主大会的专项维修资金账户管理,单独核算。

  第三十七条物业存在安全隐患或者被鉴定为危险房屋,可能危及公共利益或者他人合法权益时,责任人应当及时维修养护,有关业主应当给予配合。责任人不履行维修养护义务的,可以由物业管理企业报经业主大会同意或者直接按照业主公约的约定,代为维修养护或者采取应急防范措施,费用由责任人承担。

  发生危及他人房屋使用安全或者公共安全的紧急情况时,物业管理企业应当立即组织维修、更新或者采取应急防范措施,并及时通知业主委员会,维修费用由相关责任人承担。

  物业应当定期维修养护。物业出现国家和本市规定的必须维修养护的情形时,业主或者物业管理企业应当及时履行维修养护义务。经区(县)房地产管理部门督促限期改正,仍未进行维修养护的,由区(县)房地产管理部门组织代为实施,费用由相关责任人承担。

  第五章法律责任

  第三十八条违反本规定的行为,法律、行政法规或者本市其他法规有处罚规定的,依照有关法律、法规的规定处理。

  第三十九条业主、使用人违反本规定或者业主临时公约、业主公约,有损坏房屋承重结构、擅自改变物业使用性质等行为,损害其他业主、使用人合法权利的,业主委员会应当予以劝阻、制止;相关业主、使用人可以依法向人民法院提起民事诉讼。

  第四十条建设单位违反本规定第八条第一款规定,未将物业管理区域符合业主大会成立条件的情况书面报告区(县)房地产管理部门,或者未按照规定提供有关资料的,由区(县)房地产管理部门责令限期改正,可处一万元以上十万元以下的罚款。

  建设单位违反本规定第三十二条规定,未按规定交纳专项维修资金的,由市房地资源局或者区(县)房地产管理部门责令限期改正,可处应交专项维修资金数额一倍以下的罚款。

  第四十一条违反本规定第二十六条第一项规定,损坏房屋承重结构的,由区(县)房地产管理部门责令立即改正,恢复原状,可处一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,可处十万元以上二十万元以下的罚款。

  违反本规定第二十六条第三项、第四项、第五项规定,破坏房屋外貌,擅自改建、占用物业共用部分,损坏或者擅自占用、移装共用设施设备的,由区(县)房地产管理部门责令改正,恢复原状,可处一千元以上一万元以下的罚款;情节严重的,可处一万元以上十万元以下的罚款。

  第四十二条违反本规定第二十六条第二项规定,违法搭建建筑物、构筑物的,由区(县)房地产管理部门责令限期拆除,可处一万元以上十万元以下的罚款;当事人逾期未拆除的,区(县)房地产管理部门可以申请区(县)人民政府组织强制拆除。

  对正在实施违法搭建建筑物、构筑物的,区(县)房地产管理部门应当责令立即停止施工,可以暂扣施工工具、材料;拒不改正的,可以组织代为改正,代为改正的费用由当事人承担。

  附有违法建筑并结构相连的房屋,房地产登记机构不予办理房地产转移、抵押登记。

  第四十三条业主、使用人违反本规定第二十八条规定,擅自改变物业使用性质的,由区(县)房地产管理部门责令限期改正,恢复原状,可处一万元以上五万元以下的罚款。

  第四十四条物业管理企业违反本规定第二十九条规定,对业主、使用人的违法行为未予以劝阻、制止或者未在规定时间内报告有关行政管理部门的,由区(县)房地产管理部门责令改正,可处一千元以上一万元以下的罚款。

  第四十五条当事人对市房地资源局、区(县)房地产管理部门以及其他有关行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。

  当事人对具体行政行为逾期不申请复议,不提起诉讼,又不履行的,作出具体行政行为的行政管理部门可以依法申请人民法院强制执行。

  第四十六条市房地资源局、区(县)房地产管理部门以及其他有关行政管理部门的工作人员利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处,不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六章附则

  第四十七条本规定中有关专业用语的含义:(一)专有部分,是指在构造上及利用上具有独立性,由单个业主独立使用、处分的物业部位。

  (二)部分共用部分,是指由部分业主共同使用、管理的物业部位、设施设备及场地等部分。

  (三)全体共用部分,是指由全体业主共同使用、管理的物业部位、设施设备及场地等部分。

  第四十八条非住宅物业管理和未选聘物业管理企业提供物业服务的住宅物业的管理,参照本规定执行。

  第四十九条本规定自2004年11月1日起施行。1997年5月28日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过的《上海市居住物业管理条例》同时废止。