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仅是行政违法行为还是已构成刑事犯罪?/吴登伟

作者:法律资料网 时间:2024-05-31 19:41:44  浏览:9206   来源:法律资料网
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仅是行政违法行为还是已构成刑事犯罪?

涪陵区人民检察院公诉科 吴登伟


基本案情:
被告人陈方,男,46岁,重庆市涪陵区人,汉族,文化程度高中,原重庆市涪陵区三峡物产公司职工,家住重庆市涪陵区崇义街道办事处中山西路50号。
2005年1月至3月。被告人陈方在无食盐许可证的情况下,编造了“涪陵区酒店乡天峰榨菜厂”并以该厂名义,在涪陵区榨菜管理办公室骗取了177吨非碘盐审批单(825元?吨)。期间,被告人陈方又在重庆市涪陵三峡物产公司以825元?吨借到非碘盐30吨。被告人陈方共将207吨非碘盐分别以825元?吨卖给肖天伦97吨、祖正明30吨、刘晓琴30吨,以830元?吨卖给任加华30吨,以835元?吨卖给张林20吨。被告人陈方购、借207吨非碘盐,价值170775元,分别以825元?吨、830元?吨、835元?吨向外销售,价值171125元,非法获利350元。
涪陵区法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,以犯非法经营罪,判处被告人陈方有期徒刑二年零六个月,缓刑三年,并处罚金人民币5000元。
评析意见:
本案被告人陈方及其辩护律师称:本案中认定的207吨非典盐是为天峰榨菜厂代购的,自己也没有获利,不是营利为目的,故仅是行政违法行为不构成刑事犯罪中的非法经营罪。
被告人陈方及其辩护人的辩护意见不应采信。首先,经查证,所谓的“涪陵区酒店乡天峰榨菜厂”并未在工商行政管理部门注册登记,系被告人陈方编造而来,并不真实存在。被告人陈方在这个虚假的事实之下,骗取非碘盐审批单的行为实则为被告人陈方的个人行为,而非其辩称的代理行为。所以被告人陈方及其律师的辩称没有事实依据。其次,被告人陈方及其律师又辩称,其没有获利,不是以营利为目的,故仅是行政违法行为不构成刑事犯罪中的非法经营罪。本案中,被告人陈方并未取得食盐批发许可证和受市盐业公司委托代理批发食盐,也不具备副食品经营资格,其将骗取的非碘盐多次向外销售的行为,明显违反了我国1990年3月2日发布的《盐业管理条例》、1996年5月27日发布的《食盐专营办法》和1999年3月26日和2000年11月24日制定和修正的《重庆市盐业管理条例》在从事盐业的批发、零售业务等方面的严格规定,首先是一个行政违法行为。再则,经查证,被告人陈方先后多次向他人销售非碘盐,并从中获利共计350元,根据司法推定这一证据规则,其客观行为已经反映了其主观上营利的目的,所以该辩护意见亦无事实依据。被告人以谋利为目的,多次非法向外销售共计207吨的非碘盐,扰乱市场秩序,情节严重,已经违反了我国刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定。同时,2002年7月,最高人民检察院出台了《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该解释规定:非法经营食盐数量在20吨以上的,应当依法追究刑事责任。行为人非法经营行为是否盈利,则不影响犯罪的构成。换言之,行为人客观上是否获利以及获利多少均不影响该犯罪的构成。综上,被告人陈方及其律师的辩护意见,没有以事实为依据,没有正确理解我国法律以及相关的司法解释对非法经营罪的规定,不应采纳。认定被告人陈方构成非法经营罪的事实清楚,证据确实、充分。
司法实践中,在判断非法经营行为是一般违法行为还是构成了非法经营罪,要以行为时违反的国家规定为平衡点,看其有无侵犯国家规定具体确立的并由刑法第225条予以刑法保护的市场准入制度和许可证制度,是否符合非法经营罪的犯罪构成。同时,非法经营罪以主观上具有非法谋利目的而与主观上以非法占有为目的的诈骗类犯罪相区别,实践中应注意运用司法推定这一证据规则判断行为人的主观目的。本案被告人陈方以谋利为目的,违反从事盐业业务相关的行政法规,以虚构的厂家名义,骗取非碘盐审批单,并多次非法向他人销售207吨食盐的行为,已不仅仅是一个行政违法行为,其行为已经扰乱市场秩序,情节严重,触犯我国刑法第二百二十五条之规定,法院以非法经营罪对其定罪处罚,定性准确,量刑适当。


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印发《惠州市区市容市貌执法管理办法》的通知

广东省惠州市人民政府


印发《惠州市区市容市貌执法管理办法》的通知

惠府〔2010〕96号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  《惠州市区市容市貌执法管理办法》业经十届127次市政府常务会议讨论通过。现印发给你们,请认真贯彻执行。


惠州市人民政府
二○一○年八月十三日


惠州市区市容市貌执法管理办法
  第一条 为加强市区市容市貌执法管理,推进城市执法管理规范化、制度化、公开化,鼓励市民积极参与城市管理,巩固全国文明城市创建成果,提高城市管理水平。根据《城市市容和环境卫生管理条例》、《广东省查处无照经营行为条例》和《广东省城市市容和环境卫生管理规定》等有关法规规章规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于惠州市惠城区、仲恺高新区(以下简称市区)市容市貌执法管理,其它各县、区可根据本区域的文明城市相关标准和要求,制定本地区的具体实施办法。
  第三条 市容市貌执法管理应坚持如下原则:
  (一)辖区统筹、齐抓共管的原则。按照“属地管理、辖区统筹、责权统一、重心下移”的要求,市城管执法部门是市容市貌管理的执法主体,各主管部门(单位),惠城区、仲恺高新区及其所属各镇(街道)以及涉及重点管理部位的主管单位是本辖区市容市貌管理的责任单位,实行辖区统筹、分工负责、齐抓共管。
  (二)分类管理、突出重点的原则。根据日常管理的侧重点,将管理区域划分为严管类、控管类、监管类和疏导类,分别制定不同的执法管理标准,突出管理重点,实行分类管理。
  (三)疏、导、管、罚、奖相结合的原则。以人为本,处理好市容与繁荣、治标与治本、管理与服务的关系,既坚持规范化管理,又做到“法、理、情”相结合,满足市民日常生活的合理需求。
  (四)社会公开与规范管理的原则。依法制定市容市貌执法管理的规范、标准,向社会公开,接受社会监督,实现城市管理的社会化、公开化。
  第四条 落实市容市貌管理工作责任制,按照属地管理、责权统一和谁主管谁负责的原则,分清责任,各负其责。
  (一)市城管执法部门负责研究制定市区市容市貌执法管理的标准、规范,组织开展日常执法管理工作,组织开展重大执法行动和跨区执法活动。各城管执法大队负责辖区内市容市貌执法管理工作的组织、协调、指导、监督、检查,联合惠城区、仲恺高新区相关职能部门、镇(街道办)开展日常管理工作。
  (二)惠城区、仲恺高新区及其所属各镇(街道办)以及涉及重点管理部位的主管单位为市区市容市貌管理工作的责任单位,负责组织实施辖区内市容市貌管理工作。
  (三)派驻城管执法队在镇(街道办)统一领导下负责辖区内市容市貌执法管理的具体工作,与辖区内主要街道沿街住户、单位、商铺签订门前秩序管理责任书,落实管理责任制。
  (四)惠城区、仲恺高新区负责组织所属各镇(街道办)对监管类和疏导类管理区临时摆卖区、摆卖点进行规划设置和管理。
  (五)市区各公园、场馆、集贸市场、车站、临时市场、住宅小区等划定范围内的主管单位和物业管理企业是该区域市容市貌管理的责任主体,负责该划定范围内市容市貌的管理,辖区镇(街道)及城管执法队给予执法支持。
  第五条 管理内容和标准。
  (一)管理内容:
  按照《城市市容和环境卫生管理条例》、《广东省查处无照经营行为条例》、《广东省城市市容和环境卫生管理规定》和《城市容貌标准》(住房和城乡建设部公告第129号)等有关法规规章规定,结合日常执法管理需要,市区市容市貌执法管理主要包括以下内容:
  1.无证照占道乱摆乱卖,跨门店经营;
  2.乱张贴、乱涂写、乱拉挂、乱丢弃、乱堆放;
  3.占用、损坏、破坏公共设施;
  4.乱设广告招牌、移动灯箱广告等;
  5.未经许可搭设四角棚,设置舞台、拱门、气球、彩旗等进行商品促销、展销活动;
  6.占道修理、清洗车辆;
  7.临街空调器不按规定安装和凌空排放冷却水;
  8.运输车辆遗撒渣土、建筑生活垃圾、污水,污染市容环境;
  9.不按规定或影响市容环境卫生的各类施工;
  10.其他违反市容市貌管理方面法律、法规、规章规定的行为。
  (二)管理分类:
  根据日常管理的侧重点,将市区主要街道、重要部位和场所按管理需要划分为严管类、控管类、监管类和疏导类,分别制定标准进行分类管理。
  1.严管类为主干道、主街道,共96条,重要部位、场所84个;
  2.控管类为次干道(街道),共106条,控管点49个;
  3.监管类为内街小巷,共约2000条;
  4.疏导类为市区内由各镇(街道)规划设置的临时摆卖点、摆卖区。
  (三)分类管理标准:
  1.严管类标准:
  实施全天候管理,必要时,可集中较多人力物力,实行集中整治等高强度管理。在教育、劝导的基础上,对屡教不改、违反市容市貌管理规定的违法行为,依法采取查封、扣押物品等行政强制措施或给予行政处罚,并达到以下管理标准:
  (1)无占道乱摆乱卖、跨门店经营;
  (2)无乱张贴、乱涂写、乱拉挂、乱丢弃、乱堆放;
  (3)无占用、损坏、破坏公共设施;
  (4)无乱设广告招牌、移动灯箱广告等;
  (5)无未经许可搭设四角棚,设置舞台、拱门、气球、彩旗等进行商品促销、展销活动;
  (6)无占道修理、清洗车辆;
  (7)无临街空调器不按规定安装和凌空排放冷却水;
  (8)无运输车辆遗撒渣土、建筑生活垃圾、污水,污染市容环境;
   (9)无不按规定或影响市容环境卫生的各类施工等。
  2.控管类标准:
  实施地段和时段的控制管理,对人流密集、交通繁忙的路段、区域,实行以巡查管理为主,集中整治和定点管理相结合,突出教育、引导,必要时采取强制性措施和给予行政处罚,并达到以下管理标准:
  (1)无占道乱摆乱卖、跨门店经营;
  (2)无乱张贴、乱涂写、乱拉挂、乱丢弃、乱堆放;
  (3)无占用、损坏、破坏公共设施;
  (4)无未经许可进行影响市容秩序的展销、促销活动;
  (5)无乱设广告招牌、移动灯箱广告等。
  3.监管类标准:
  重大节日和重大活动期间按控管类标准管理。常态管理做到沿街商铺管理规范,街道交通畅顺,市容市貌整洁有序。
  4.疏导类标准:
  (1)严格按“三优先、三禁止、五统一”的原则规划和设置临时摆卖疏导点;
  (2)疏导点摊位设置整齐规范、秩序良好;
  (3)严控疏导点周边无出现乱摆乱卖现象。
  第六条 管理方法。
  (一)宣传教育。利用公共媒体、社区宣传栏、宣传车、宣传单等多种途径,向社会宣传、公开市容市貌执法管理标准、规定、要求,不断提高市民的城市管理意识,使广大市民更多地理解、支持和参与城市管理工作。
  (二)巡查管理。机动巡查是常态化管理的基本方法,重点地段和部位也可实行徒步巡查,各镇(街道)城管执法队要对辖区内各责任区域、路段实行不间断巡查管理,及时发现、教育和纠正违反市容市貌管理规定的行为。巡查要做到高密度、全覆盖,到点到位。
  (三)实施集中整治和定点管理。集中整治和定点管理是加大管理力度的重要方法,根据城市管理需要,可采取集中执法力量进行强势整治的方法,解决热点难点问题。对重要场所、部位采取指定专人定点管理的办法,管理好重点场所和区域。
  (四)实行公示管理。利用媒体、设置标示牌和社区宣传栏等宣传平台将市容市貌分类管理办法向社会公示、公开,增加管理的透明度,提升管理人员的责任感,并接受社会和广大市民的监督。
  (五)开展检查、考评、监督。市城管执法部门及各区、镇(街道)应加强对各类区域市容市貌管理效果进行检查和考评,将检查情况及时通报,并以考评成绩作为工作成效的评估依据,与奖罚挂钩,奖优罚劣。
  第七条 市城管执法部门可根据城市建设发展和管理需要对本办法所涉及的管理标准、区域分类、管理要求等提出调整和修改意见,经市城市管理委员会讨论通过后印发实施。
  第八条 本办法所称“三优先”是指市区特困户及下岗人员优先、在原址经营者优先、本地农民销售自产农副产品的优先;
  本办法所称“三禁止”是指禁止经营鱼肉禽类、禁止以招商形式擅自扩大经营、禁止乱收费;
  本办法所称“五统一”是指统一摆卖车子及雨棚样式、统一摆卖秩序、统一摆卖时间、统一卫生管理、统一收费标准。
  第九条 本办法自印发之日起施行,有效期5年。


湖南省实施《中华人民共和国工会法》办法(已废止)

湖南省人大常委会


湖南省实施《中华人民共和国工会法》办法
湖南省人大常委会


(1993年11月15日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)


第一条 根据《中华人民共和国工会法》(以下简称《工会法》)和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 工会必须遵守和维护宪法,以宪法为根本的活动准则,依照工会章程独立自主地开展工作,完成《工会法》规定的各项基本任务。
工会的合法权益受国家保护,任何组织和个人不得侵犯。企业、事业单位、机关应当支持工会依法开展工作。
第三条 省、自治州、设区的市总工会依据国家有关规定,加强同台湾、香港、澳门地区和国外工会组织之间的友好往来,发展经济、技术、文化交流和合作。
第四条 企业、事业单位、机关有工会会员二十五人以上的,应当建立基层工会委员会;会员不足二十五人的,可以选举组织员一人,也可以选举工会主席、副主席,主持基层工会工作。
外商投资企业、乡镇企业和私营企业,必须在开业投产六个月内建立工会。
对必须建立而未建立工会的单位,上级工会有权督促指导组建工会,单位行政方面或者经营者应予支持。
第五条 地方各级总工会、产业工会及基层工会的建立,必须报上一级工会批准。
任何组织和个人不得擅自将依法建立的工会及其机构撤销、合并或者归属其他工作部门。
基层工会依法撤销的,应当及时清理经费、财产,提出处理意见,经会员大会或者会员代表大会审议,并报上一级工会批准后妥善处理。
第六条 地方各级总工会、产业工会、省总工会地区工作委员会自依法建立之日起,即具有社会团体法人资格。
基层工会具备法人条件的,分别经自治州总工会、设区的市总工会、省总工会地区工作委员会,省直管基层的产业工会和省直工会审查确认,并报省总工会备案,即取得社会团体法人资格。
第七条 基层工会委员会一般不设常务委员会。确因工作需要设常务委员会的,需经上一级工会批准。常务委员会成员,由工会委员会全体会议民主选举产生。
第八条 工会主席、副主席按工会章程规定民主选举产生,实行任期制,可以连选连任。
工会主席、副主席任职期间,确因工作需要调动的,应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。征求上一级工会的意见和上一级工会的答复意见,应当采取书面形式。
工会主席、副主席任职期间,享受国家规定的政治、经济待遇。任期届满,不再担任原职务的,应当按照国家有关规定妥善安排。
第九条 工会设女职工委员会。女职工不足二十五人的基层工会,设女职工委员。
第十条 工会对于企业、事业单位违反职工代表大会制度和其他民主管理制度的问题,有权提出意见,维护职工依法行使民主管理的权利。
上级工会应当对所属工会组织所在的企业、事业单位推行职工代表大会制度和其他民主管理制度的工作进行检查和指导,也可以就企业、事业单位侵犯职工民主权益问题,进行调查。有关单位和个人应如实提供情况,予以支持协助。
第十一条 工会应当代表和组织职工对企业、事业单位执行劳动法律、法规的情况进行民主监督。对企业、事业单位违反劳动法律、法规,侵犯职工合法权益的行为,工会有权要求纠正、处理;拒不纠正、处理的,工会应当支持受侵害职工依法向当地政府有关部门申诉或者向人民法院
起诉。
第十二条 工会及其女职工委员会应当维护女职工在劳动权益、住房分配、劳保福利、晋级晋职、专业技术职务评聘等方面享有的与男职工平等的权利,督促落实女职工在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护的措施,对企业、事业单位违反保护女职工特殊权益法律、法规的,有权要
求纠正,处理。
第十三条 工会应当帮助、指导职工与企业、事业单位和机关行政方面签订劳动合同。政府有关部门制作劳动合同文本,有关单位起草劳动合同条款时,应当听取工会意见。
第十四条 工会可以代表职工就劳动报酬、劳动条件、劳动时间、保险福利和完成生产、工作任务等事项,与企业、事业单位和机关行政方面签订集体合同。集体合同草案须经职工大会或者职工代表大会讨论通过。
第十五条 企业、事业单位对职工作出开除、除名、辞退、提前解除劳动合同等决定前,应将名单和理由通知工会,吸取工会意见。如果企业、事业单位行政方面或者经营者违反法律、法规和有关合同,工会有权要求重新研究处理。
第十六条 企业、事业单位的劳动争议调解委员会成员中,职工代表和工会代表的人数不得少于三分之二。劳动争议调解委员会主任由调解委员会成员中的工会代表担任。劳动争议调解委员会的办事机构设在本单位工会委员会。
地方各级劳动争议仲裁委员会应当有同级工会的代表参加。
第十七条 县级以上地方总工会依法设立的法律服务机构,应当为职工和工会提供法律咨服务,维护职工和工会的合法权益。
第十八条 工会依照国家有关规定,参与新建、扩建企业和技术改造工程的劳动条件、安全卫生设施的设计审查、竣工验收工作。经有关部门和工会共同审查、验收不合格的,不得施工、投产和使用。
第十九条 工会发现生产过程中有危及职工生命安全的情况,向企业行政方面或者现场指挥人员提出组织职工撤离危险现场的建议无效,情况紧急时,有权支持或者组织职工停止操作,撤离危险现场。企业不得因此扣发职工工资。
第二十条 工会监督企业、事业单位劳动保护措施的落实和劳动保护经费的提取与使用,监督检查企业、事业单位职业病防治工作。
第二十一条 工会有权参加职工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查,并根据调查情况向有关部门提出处理意见,有权要求追究有关行政领导人和直接责任人的责任。有关部门在作出职工伤亡事故结论或者工伤鉴定前,应当征求同级工会的意见。
第二十二条 县级以上地方各级人民政府制定国民经济和社会发展计划,研究起草法规、规章和其他规范性文件,对涉及职工利益的重大问题,应当听取同级工会的意见。
县级以上地方各级人民政府及其有关部门制定劳动工资、劳动保险、劳动保护、安全生产、医疗、住房等涉及职工利益的政策措施,必须吸收同级工会代表参加研究,听取意见。
工会应当就涉及职工合法权益的重大问题,向同级人民政府提出建议和意见。
第二十三条 县级以上地方各级人民政府应当与同级总工会建立联席会议制度,政府有关部门应当与相应的产业工会建立联席会议制度,通报政府及其有关部门的重要工作部署和与工会工作有关的行政措施,研究解决工会反映的职工群众的意见和要求。
第二十四条 工会具体负责组织由人民政府授予的职工劳动模范的推荐、评选和管理工作,督促有关部门落实职工劳动模范享有的各种优惠待遇。
企业、事业单位应当按照国家有关规定提取劳动竞赛奖励费,用于工会组织职工开展社会主义劳动竞赛。
第二十五条 国有企业应当依法建立健全以职工代表大会制度为基本形式的企业民主管理制度。凡属职工代表大会职权范围内的事项,都必须提交职工代表大会审议。职工代表大会依法作出的决议,企业行政方面应当执行。
国有企业工会委员会是职工代表大会的工作机构,负责职工代表大会的日常工作,检查、督促职工代表大会决议的执行。工会应当支持厂长(经理)依法行使职权。
第二十六条 国有企业的管理委员会成员中,工会代表和职工代表人数不得少于三分之一。
国有企业召开讨论有关工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工利益的会议,应当有工会代表参加,听取工会的意见。
第二十七条 集体所有制企业的工会委员会是职工代表大会的工作机构,应当支持和组织职工参加企业民主管理和民主监督,维护职工代表大会或者职工大会选举和罢免管理人员、决定经营管理重大问题的权力。
第二十八条 公有资产为主体的股份制企业的工会主席,应当代表职工参加或者列席本企业董事会会议。
股份有限公司和有限责任公司监事会成员中应有工会代表和职工代表,其人数比例按国家有关规定确定。
第二十九条 事业单位工会组织职工参与本单位民主管理和民主监督,可分别参照本办法第二十五条至第二十八条的有关规定执行。
第三十条 外商投资企业、私营企业工会,应当支持企业依法经营、发展生产,提高效益。
第三十一条 中外合资经营企业、中外合作经营企业工会主席代表职工参加或者列席本企业董事会会议。企业讨论发展规划、生产经营等重大事项,研究决定有关工资、福利、职工奖惩、安全生产、劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题,应当听取工会的意见。
第三十二条 外资企业、私营企业经营者应当与本企业工会建立协商制度。协商研究涉及职工切身利益的重要问题。
外资企业、私营企业工会有权就企业侵犯职工合法权益的问题与其经营者进行交涉、谈判或者向上级有关部门反映。
第三十三条 基层工会委员会组织职工活动,一般应当在生产或者工作时间以外进行;需要占用生产或者工作时间的,应当事先与单位行政方面或者经营者协商,行政方面或者经营者应当统筹安排。
第三十四条 建立工会的企业、事业单位和机关,应按上月份全部职工工资总额的百分之二向工会拨交当月份的工会经费,并由工会按有关规定逐级上解。
县级以上地方总工会有权对本行政区域内企业、事业单位和机关行政方面拨交工会经费情况进行检查。对逾期未交或者少交工会经费的单位,工会可按有关规定扣交,并扣收滞纳金。
第三十五条 工会的经费和财产,应当按照有关制度管理。
各级工会的经费审查委员会依法独立行使审查监督权,严格经费审查监督制度,定期向工会会员大会或者会员代表大会报告经费审查情况,接受监督。
第三十六条 地方各级人民政府及其有关部门、企业事业单位和机关应当为工会办公和开展活动,提供必要的场地和设施。
第三十七条 工会用工会经费兴建或者购置的房屋、设备、设施等固定资产以及兴办的企业、事业单位的财产,属于工会所有。人民政府和单位行政方面拨给工会使用的不动产,工会享有占有、使用和收益的权利。
工会的财产、经费和人民政府、单位行政方面拨给工会使用的不动产,任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨。已被侵占、挪用和任意调拨的,必须依法返还和赔偿。
属于基层工会所有的经费和财产,不得作为其所在单位行政方面的经费和财产予以冻结、查封、扣押或者作其他处理。
第三十八条 地方各级总工会、产业工会及基层工会,可以兴办企业、事业单位。国家另有规定的除外。
工会兴办企业应当经县级以上地方总工会批准,并向当地工商行政管理机关申请注册登记,依法经营,照章纳税。
工会兴办的企业、事业单位的合法权益受法律保护,其隶属关系不得随意改变。
第三十九条 县级以上地方总工会、产业工会及其所属事业单位的离休、退休人员,其待遇与国家机关的离休、退休工作人员同等对待。所需经费按照国家有关规定解决。
第四十条 本办法自公布之日起施行。



1993年11月15日