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　　推定，本为诉讼中为解决证明困难问题而广为采用的一种证明技术，本身无可厚非，但另一方面，推定的创设也不是恣意的，由于推定减轻了控方的举证负担，甚至可能将原本应由控方承担的举证责任转移由被告方承担，构成了常规证明机制的例外。为避免冲击和抵触无罪推定原则，推定的创设往往又要受到严格的限制，必须综合考虑创设推定的必要性、举证的困难性、基础事实与推定事实之间的合理关联性、反证的难易程度等因素后，方能最终决定是否创设某一推定。[21]否则，该推定的设置即可能因为恣意而面临合法性质疑。以上述标准来衡量，笔者认为，在毒品犯罪、恐怖主义犯罪、涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定，符合推定设置的基本法理。

　　1．在毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定，具有逻辑和经验基础。推定，无论是可反驳的推定，还是不可反驳的推定，都必须充分考虑基础事实与推定事实之间的合理关联性，只有基础事实与推定事实之间存在盖然性上的合理、常态联系，才能在两者之间建立起一个推定，这是设置推定的逻辑和经验基础。例如，《刑法》规定未满14周岁的人不负刑事责任，这属于不可反驳的推定，立法设置这一推定的逻辑和经验基础在于，从社会一般观念来看，未满14周岁的人心智发育未臻成熟，通常缺乏完全的辨认能力和控制能力，因而，由行为人未满14周岁这一基础事实即可推定其不负刑事责任。再如，《刑法》规定的巨额财产来源不明罪，对于国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源的，差额部分将被推定为是非法所得。这是典型的可反驳的推定，其设置的逻辑和经验基础在于，正常情况下，合法收入都是能够说明来源的，官员不能说明其收入的合法来源，概率上更可能是违法所得的灰色收入。同理，在毒品犯罪等领域实行违法所得推定制度，也是基于上述逻辑和经验，因为被推定为违法所得的涉案财物，都是可疑财产，即从该财产的藏匿方式、犯罪人收入情况、生活状态等方面来分析，该财产来源不明且高度可疑，在概率上更可能是违法所得。

　　2．在毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定，具有法政策上的依据。某些特殊的推定，其设置可能更多是法政策上考量的结果。例如，无罪推定原则规定，凡是涉讼公民皆被推定为是无罪之人。无罪推定，系一种可反驳之推定，之所以设置该推定，更多的并非基于经验，相反，经验上可能大多数被告都是有罪的，而是基于在法政策上保障人权的考量。同理，之所以在毒品犯罪、有组织犯罪等领域设置违法所得推定制度，除了在经验上毒品犯罪、恐怖主义犯罪、涉黑犯罪等案件的被告人实际上并无其他合法收入来源，其财产概率上更可能是违法犯罪所得外，更主要是因为在法政策上要体现出对毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等的从严打击，通过剥夺其财产而剥夺其继续犯罪的能力。在毒品犯罪等案件中，经济利益是诱发上述犯罪案件发生的重要原因；同时，对于上述犯罪而言，财产也是其继续实施犯罪的基础，要根除上述犯罪，不仅需要对犯罪行为人施加刑罚，更需要剥夺其继续犯罪的能力。为此，在严厉打击上述严重犯罪的同时，必须通过对违法犯罪所得予以没收和追缴，消除此类犯罪的主要刺激因素、剥夺其继续犯罪的能力。对此，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》总则部分明确指出：“意识到非法贩运可获得巨额利润和财富，从而使跨国犯罪集团能够渗透、污染和腐蚀各级政府机构、合法的商业和金融企业，以及社会各阶层，决心剥夺从事非法贩运者从其犯罪活动中得到的收益，从而消除其从事此类贩运活动的主要刺激因素，希望消除滥用麻醉药品和精神药物问题的根源，包括对此类药品和药物的非法需求以及从非法贩运获得的巨额利润。”面临检察官在上述犯罪领域中的“举证无力”现象，要达到对毒品等犯罪的从严打击，并通过剥夺其财产而剥夺其继续，犯罪的能力这一目的，对于涉案财物实行违法所得推定，实是立法者无可奈何的选择。

　　3．在毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定，具有证明技术上的合理性。从举证的困难性、反证的难易程度等因素考量，对来源不明且高度可疑的涉案财物设置推定，由被追诉人以及利害关系人一方来承担举证责任更符合实质公平的理念。如前所述，检察官要举证证明可疑财物系违法所得极为困难，而被追诉人以及利害关系人，作为涉案财物的权利主体，应当对该财物的实际来源更为清楚，也更容易调查、收集相关证据以证明该财物的来源。

　　为应对实践中可能出现的检察官举证不力的司法难题，可以考虑借鉴域外法治国家和国际公约的做法，在发现大量来源不明的可疑财产时，实行违法所得推定制度，将证明该财产系合法所得的证明责任转移由被告人承担，从而减轻检方的举证难度。在具体操作上，建议通过最高司法机关联合发布司法解释的方式对此予以明确。

北安法院 刘福发

福建省司法厅


福建省司法厅关于印发《福建省司法厅关于律师和律师事务所被投诉案件查处工作的操作规程》的通知

闽司〔2008〕4号


各设区市司法局：

　　为加强我省律师和律师事务所被投诉案件的查处工作，充分发挥投诉查处工作的监督、惩戒作用，促进律师队伍的健康发展，现将《福建省司法厅关于律师和律师事务所被投诉案件查处工作的操作规程》印发给你们，请严格遵照执行。执行中遇到的问题，请及时上报省司法厅律师管理处。



　　 　二○○八年一月三日




福建省司法厅关于律师和律师事务所

被投诉案件查处工作的操作规程



第一条 为加强我省律师和律师事务所被投诉案件的查处工作，充分发挥投诉查处工作的监督、惩戒作用，促进律师队伍的健康发展，根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《司法行政机关行政处罚程序规定》以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》等规定，结合我省实际，制定本操作规程。

第二条 司法行政机关对律师和律师事务所被投诉案件的查处工作必须严格遵守本操作规程，做到全面、及时、客观和公正。

第三条 司法行政机关负责对律师和律师事务所被投诉案件的查处工作进行监督、检查和指导。司法行政机关律师管理部门是查处律师和律师事务所被投诉案件的业务工作部门。

对于事实清楚、证据确凿、应当给予行政处罚的被投诉案件或者司法行政机关认为其他需要直接查处的被投诉案件，司法行政机关应当直接立案查处或将其移送被投诉人所在地的设区市司法行政机关立案查处。对于其他的被投诉案件，司法行政机关应当交由被投诉人所在地的律师协会进行查处。对于管辖有争议的被投诉案件由省司法厅指定有关司法行政机关或律师协会查处。

第四条 首次接受投诉的司法行政机关负责投诉的接待工作，应当先行登记，进行初步审查，决定是否受理。

第五条 司法行政机关受理后，应当根据被投诉案件的具体情况，决定直接办理、移送或者委托办理，并填写《律师、律师事务所被投诉受理告知书》（附件一），告知投诉人。

第六条 对于应当给予行政处罚的被投诉案件，应当填写《司法行政机关行政处罚立案审批表》（附件二），报司法行政机关负责人审批后立案处理，并将立案决定告知投诉人。

第七条 由司法行政机关直接查处的被投诉案件，应指定两名或者两名以上具备行政执法资格的工作人员作为案件经办人。案件经办人与案件有利害关系的，应当回避。回避后，应另行指定案件经办人。

第八条 案件经办人应严格按照法定程序和要求进行案件的调查取证工作。调查取证，应由两名或者两名以上的工作人员进行。调查案件当事人、证人的，应制作调查笔录，调查笔录上应有调查人和被调查人签名。调取的案件材料，应由提供人在材料上注明“本件与原件核对无误”的字样和提供日期，并签名盖章。调取人也应在该材料上签名并注明调取日期。

第九条 案件调查结束后，应制作调查终结报告。对事实清楚、证据确凿、应给予行政处罚的违法行为，应按照法律规定制作《司法行政机关行政处罚案件当事人告知书》（附件三），送达当事人。当事人可进行陈述、申辩。

第十条 拟作出责令停业、吊销执业证书、对律师处以三千元以上、律师事务所处以两万元以上罚款和法律法规以及规章规定涉及听证的行政处罚前，应制作《司法行政机关行政处罚案件当事人听证权利告知书》（附件四），并送达当事人，告知当事人可在接到听证权利告知书之日起三日内以书面或者口头形式提出听证申请。当事人以口头形式提出听证申请的，应制作笔录。当事人要求听证的，业务工作部门应在当事人要求听证之日起三日内告知法制工作部门，并将案件材料一并移送法制工作部门。

第十一条 经行政处罚告知或听证程序后，应拟定行政处罚意见，并填写《司法行政机关行政处罚决定审批表》（附件五）。经法制工作部门签署意见后，在三日内连同案件材料一并报司法行政机关负责人审批。吊销执业证书的行政处罚，司法行政机关负责人应当集体讨论决定。

第十二条 司法行政机关负责人签署审批意见后三日内，业务工作部门应制作《司法行政机关行政处罚决定书》（附件六）。行政处罚决定书经本机关行政负责人签发后，五日内送达案件当事人。

第十三条 行政处罚决定书送达当事人时，对受到停业、吊销执业证书处罚的，应收缴当事人的执业证书。当事人拒不缴交的，由省司法厅公告注销。

第十四条 设区市司法行政机关应当在作出行政处罚决定五日内，将行政处罚决定书报送省司法厅。同时，将案件有关关情况通报所在地律师协会予以行业处分，对于律师受到处罚的，还应当通报所在的律师事务所。

第十五条 对律师和律师事务所的违法行为实施处罚后，应将处罚结果在省司法厅门户网站上进行披露。

第十六条 律师和律师事务所被投诉案件查处结束后，应制作《律师、律师事务所被投诉查处结果告知书》（附件七），将查处结果在十日内书面告知投诉人。

第十七条 律师和律师事务所被投诉案件查处结束，应将案件材料归档保存。

第十八条 各级司法行政机关要认真做好律师和律师事务所被投诉案件查处情况的信息统计报送工作。各设区市司法行政机关应认真填写《律师和律师事务所被投诉查处情况月报表》（附件八），于每月5日之前报送省司法厅。每年6月25日和12月25日前，各设区市司法行政机关应向省司法厅书面报送律师和律师事务所被投诉案件查处情况半年或年度综合分析报告，总结被投诉查处工作情况，内容包括查处案件总数、被投诉行为类型及所占比例、受行政处罚和行业处分情况、被投诉查处工作经验及存在的问题，以及准备采取的改进措施等。

第十九条 司法行政机关纪检监察部门要加强对律师和律师事务所被投诉案件查处工作的监督，对查处不力、压案不查、瞒案不报、拖延推诿、徇私枉法的，要依法严肃处理。

第二十条 本操作规程自发布之日起施行。