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云南省绿化造林条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 03:42:08  浏览:9387   来源:法律资料网
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云南省绿化造林条例

云南省人大常委会


云南省绿化造林条例
云南省人大常委会



(1998年11月27日云南省第九届人大常委会第六次会议通过1999年1月1日起施行)


第一条 为了培育森林资源,加快本省国土绿化,改善生态环境,实现农业可持续发展,根据《中华人民共和国森林法》和《城市绿化条例》等法律法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事绿化造林及其经营管理活动的单位和个人,都必须遵守本条例。
第三条 本条例所称绿化造林,是指人工植树造林、飞播造林、封山育林及其抚育管护等绿化国土的活动。
第四条 各级人民政府应当加强对绿化造林工作的领导,增加投入,大力发展绿化造林事业。
绿化造林工作实行各级行政首长负责制,逐级签订目标责任书,纳入任期考核内容。
第五条 绿化造林坚持统一规划、限期绿化、分步实施,专业管理与群众管理相结合,生态效益、社会效益、经济效益并重的原则。
第六条 县级以上人民政府的绿化委员会统一组织领导本行政区域内的绿化造林工作,其办公室设在同级林业行政主管部门。
林业行政主管部门负责城市规划区以外的绿化造林工作,城市建设部门或者园林部门负责城市规划区的绿化造林工作。
第七条 本省长远绿化造林目标为森林覆盖率达到60%,其中有林地覆盖率不低于40%;城市绿化覆盖率达到35%。
各级人民政府应当根据本行政区域内的国土资源状况,制定绿化造林规划,确定近期和长远目标。
第八条 宜林荒山荒地,属于国家所有的,由林业主管部门和其他主管部门组织造林;属于集体所有的,由集体经济组织或者村民委员会组织造林。
铁路公路两旁、江河两侧、湖泊水库周围,按有关规定,由各主管单位组织造林;工矿区,机关、学校用地,部队营区以及农场、牧场、渔场经营区、风景名胜区,由各该单位负责造林。
国家所有和集体所有的宜林荒山荒地可以由集体、单位或者个人承包造林。鼓励外商以合资、独资、合作等方式参与绿化造林。
第九条 农村集体经济组织或者村民委员会,对承包给村民的责任山和划定的自留山及其他有偿开发的宜林荒山,应当签订绿化造林合同,超过合同期限未绿化造林的,由集体经济组织或者村民委员会收回组织绿化造林。
第十条 新造林地和未核发林权证书的成林地,由县级以上人民政府登记造册,发放证书,确认林地的使用权和林木所有权。
第十一条 采伐林木的单位或者个人必须在采伐的当年或者次年,按照有关规定完成更新造林任务。更新造林的面积和株数不得少于采伐的面积和设计的株数,并达到验收标准。
第十二条 新造幼林地和其他必须封山育林的地方,由当地人民政府组织封山育林,连续封山育林时间不得少于五年。
第十三条 每年六月为植树月。各地、州、市可以根据当地的气候条件提前或者推迟植树月时间。
第十四条 各级行政机关和企业事业单位应当组织本单位职工完成义务植树任务。
男11岁至60岁、女11岁至55岁的公民,除丧失劳动能力者外,因地制宜,每人每年植树3—5株,并保证成活,或者完成相当劳动量的育苗、抚育、管护和其他绿化造林任务。
对11岁至17岁的青少年,应当根据他们的实际情况,就近安排力所能及的绿化劳动。
第十五条 未完成义务植树任务的单位和年满18岁的公民,应当按照有关规定缴纳绿化费。缴费标准由省物价、财政部门确定。
第十六条 绿化造林必须使用合格的种子和苗木,禁止使用带有危险性森林病虫害的林木种子、苗木和其他繁殖材料。
各级林业行政主管部门或者林木种子苗木管理机构应当根据绿化造林规划,合理布点,建立优良种苗生产基地,提供优质种苗。
第十七条 工程造林、城市绿化必须根据各级人民政府的绿化造林规划编制施工设计,经业务主管部门批准后,按照设计施工。
各级人民政府每年对本地区城乡绿化造林进行检查验收。
第十八条 任何单位和个人在依法获得使用权的土地上营造的林木归其所有。用材林、经济林、薪炭林及其林地使用权可以依法转让,也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件,但不得将林地改为非林地。
第十九条 防护林和特种用途林由各级林业行政主管部门或者其他主管部门组织营造和管理;鼓励和提倡其他单位和个人营造防护林和特种用途林。
用材林、经济林和薪炭林由经营者自主营造,依法经营,各级人民政府在种苗、化肥、农药、幼林管护、护林防火等方面给予扶持。
第二十条 以承包、合资、合作等形式造林营林的当事人应当签订书面合同。合同内容应当包括造林地点、范围、面积、树种、技术要求、质量标准、完成时间、承包期限、投资或者补助金额、林木权属、收益分配、违约责任等条款。
第二十一条 各级林业、城市建设行政主管部门或者园林部门应当做好绿化造林的服务工作,组织技术培训,推广先进适用的绿化造林技术,开展科技咨询,组织病虫害防治以及新造林地管护,总结推广经营管理经验。
第二十二条 绿化造林资金实行多渠道筹集,专款专用。主要来源为:
(一)财政拨款;
(二)按规定征收的育林费;
(三)按规定收取的绿化费和征用、占用林地中的森林植被恢复费;
(四)森林生态效益补偿基金;
(五)宜林荒山使用权出让金;
(六)煤炭、烤烟、造纸等部门按规定提取的造林资金;
(七)各种贷款。
第二十三条 煤炭、造纸、人造板和林化工等以木竹为原(材)料的企业应当安排资金,建立人工原(材)料林基地。
第二十四条 机关、团体、部队、学校、企业、事业单位在本单位范围内绿化所需的费用,由各单位自行解决。
义务植树的苗木费、管护费由林权所有单位承担。
第二十五条 对在绿化造林工作中做出显著成绩的单位和个人,由各级人民政府或者绿化委员会进行表彰奖励。
第二十六条 违反本条例有下列行为之一的,由县以上林业行政主管部门按照下列规定处理;造成损失的,依法赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)毁坏新造林苗木的,应责令停止违法行为,补种同等数目的苗木,可以并处损失价值一倍以上三倍以下的罚款。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的,由林业主管部门代为补种,所需费用由违法者支付;
(二)采伐林木的单位或者个人没有按照规定完成更新造林任务的,追回有关补助费,责令限期完成更新造林任务。情节严重的,吊销采伐许可证,并处其更新造林费用一倍以上三倍以下的罚款;
(三)未完成义务植树任务,又不缴纳绿化费的,责令补缴,可以处应缴数额一倍以上三倍以下的罚款;
(四)对国家扶持的植树造林和封山育林质量达不到验收标准的,责令限期采取补救措施,在限期内仍达不到标准的,全部或者部分收回补助费,可以处补助费一倍以上三倍以下的罚款;
(五)提供带有危险性病虫害的林木种子、苗木和其他繁殖材料进行造林的,责令限期除治,可以处直接经济损失一倍以上三倍以下的罚款;
(六)虚报造林面积骗取造林经费的,追回骗取的造林经费,可以处骗取经费一倍以上三倍以下的罚款。
第二十七条 挪用绿化造林资金的,由上级行政主管部门或者有关部门责令限期退回,并对主管负责人员和直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 绿化造林管理人员和有关工作人员,在绿化造林工作中玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊,收受贿赂的,由其所在单位或者上级行政主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条 本条例自1999年1月1日起施行。



1998年11月27日
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侵犯专有出版权案件的侵权认定和赔偿问题研究
辛尚民

一、侵犯专有出版权的认定原则
  我国著作权法第32条规定:“图书出版者对著作权人交付出版的作品,在合同约定期限内享有专有出版权”,“图书出版者在合同约定期限内享有的专有出版权受法律保护,他人不得出版该图书。”关于专有出版权的内容,国家版权局在著作权法实施条例第39条中也予以明确的说明,“图书出版者依照著作权法第30条的规定,在合同有效期限内和在合同约定地区内,以同种文字的原版、修订版和缩编本的方式出版图书的独占权利,受法律保护。”从这个定义中可以看出,出版社所享有此项权利是有严格限制的,第一,出版社对专有出版权的享有必须是在著作权人授予的期间内,授予的地域内行使。第二,以原作品的同种文字出版图书。第三,出版的方式必须是原版、修订版和缩编本。除此之外,出版社是不享有专有出版权的。
  在审判实践中,具有上述法律规定特征的侵权方式的侵权行为是不难认定的。但实践总是复杂的,有些侵权行为的出现并不完全符合上述特征。如某出版社未经许可将其它几个出版社出版的几本书摘编成一本实务全书,而且摘编的内容也各不相同,有的将书中内容的三分之二进行摘抄,有的摘抄二分之一,有的摘抄一本书中的一个或几个作者独自撰写的章节,有的是将他人出版的图书的主要内容进行变相的抄袭后重新编排进行出版等等。在认定这些情况是否构成专有出版权的侵害上,是无法简单地对照法条进行判断的。那么这几种情况是否是对专有出版权的侵犯?认定构成专有出版权侵害的标准又是什么呢?能否严格按照国家版权局的解释加以判定?
  要正确认定专有出版权的侵害,必须正确认识专有出版权的概念,也就是说法律规定专有出版权的立法精神,那么专有出版权的实质内容是什么呢。为了弄清这个问题,我们从历史的角度进行一番考察,我们不难得出这样的结论,专有出版权的实质在于保护出版社经济利益。版权法的历史是与传播技术紧密结合在一起的。最早将图书的印售形成一种产业的首先出现在西欧。特别是中国的造纸技术和印刷技术相继传入欧洲,加以欧洲科学的发达和文艺的复兴促成了教育事业的进步和普及。这两方面的因素为图书出版业的兴起提供了技术和社会的前提。于是书籍成了一个使商人有利可图的新产业。随着出版业的兴起,出版商为了维护自己的利益,开始谋求对某些书籍有独占的复制和发行等权利,首先成立一些协会,如英国于16世纪中叶成立的印刷公会,由皇家授权,给会员出版特权。当时保护的权利主体是印刷出版商,保护的行为是出版,作者没有任何利益。后来发现,作者才是真正的财富源泉。1709年资产阶级胜利,英国颁布的《安娜女王法案》才是真正意义上以保护著作权人为本位的法律,著作权人才处于版权制度的核心地位。但是在后来的版权制度发展过程中,出版商一直在版权法中处于比较重要的位置。这是因为目前人们获取信息,传播作品的主要渠道仍然是出版业,作品的传播离不开出版印刷者的投资。作者个人是无法传播作品的。而且出版业是一个投资大,高风险的行业,法律赋予其出版权的专有,是对出版社的保护与鼓励。
  同时我们也应当看到,出版商对于图书的出版几乎没有付出智力性创造劳动。出版社在出版图书过程中是不能更改图书内容的,否则必须得到著作权人的同意。对于图书的出版不构成新的作品。因为图书完全是由作者进行创作完成的,图书的完整著作权由作者所享有,出版社只是通过合同的形式将作者所享有的专有出版权在一定条件下转让给自己所享有。当然,出版社对于图书的装帧、版式之设计则享有专有使用权,但这与著作权则是两个不同的概念。因此,出版社通过对图书的出版,通过合同的形式仅享有著作权人授予其的图书专有出版权,也即是由于图书专有出版权的行使而带给其的经济利益。这是对出版社在传播图书时进行投入的回报,是图书形成商品产生利益在一定时间、一定地域内,在著作权人和出版商之间的利益分配与平衡。
  因此,从版权法的发展过程中可以看出,法律赋予出版社以专有出版权,是对其利益的保护,这与法律对作者的保护并不完全相同。因此,笔者认为,对于专有出版权的保护也应从这一角度去考虑。也就是说,凡是足以影响到出版社的经济利益时,就应视为是对出版社专有出版权的侵害。对于我国著作权法实施条例中的明确规定,也应从这个角度去理解。如以原作品的原版、修订版和缩编本方式出版图书,应作扩大解释。原版式应以侵害到出版社的专有出版经济利益为原则,也即实质侵害原则,而不宜理解为以原版式的形式原封不动进行再版才属侵权,同样修订本和缩编本再版也应作同样理解。因此,抄袭内容的多少并不能作为认定是否侵权的唯一依据,主要应考虑侵权行为是否足以影响出版社再版或重印此图书的经济利益。如果侵权者使用了原书中的内容足以影响该书再版时的经济价值,哪怕使用的内容不多,也应构成侵权。值得一提的是,如果作品使用者从介绍作品的角度,摘录书中部分内容,则不构成侵权,但如果是摘录的最为精彩的部分,而且摘抄量较大,足以造成对该书的销量下降的,也应认定为侵权。但可以在侵权情节上酌情判定应承担的责任。如美国一家出版社与一位名人签订合同,对其将要写出的回忆录进行独家出版,后来,其发现另外一家报刊将该回忆录中的最为精彩内容先行进行刊登,该出版社解除了专有出版合同,得到法院的支持。
二、专有出版社与著作权的关系及侵权认定
  作者将自己的作品以合同的形式把专有出版权授予给出版社享有,是自己行使著作权的方式之一。然而作者一旦将自己的作品的专有出版权授予给了出版社,那么,与此相关的权利在合同约定的期间内,在合同约定的区域内则自己不再享有,自己的著作权则不完整了,在自己行使著作权时,是要受到专有出版权的制约。但这并不等于说作者就丧失了全部的著作权,应该说著作权人对其作品仍享有相应的著作权,对专有出版权的侵害也同样会构成对著作权人著作权的侵害(但在个别情况下,如著作权人与出版社签订合同,图书的再版不再包含有著作权的利益,而侵权又是完全型的,不涉及著作人身权时除外)。那么作者将自己的作品的专有出版权授予出版社后自己还享有什么权利呢?
  首先,作者还应享有作品的署名权。作者的署名权不因专有出版权的转移而受到影响。作者仍然享有对其作品进行署名的权利,不尊重作者对作品署名是对作者著作权侵害。如图书被盗版,在侵犯出版社专有出版权的同时(或者不构成对专有出版权的侵权),如果盗版图书没有为作者署名,就构成对作者署名权的侵害。
  其次,作者以授权的形式将图书出版,出版则意味着发表,而发表权则是一次用尽。所以对专有出版权的侵害并不涉及作者对其作品发表权的问题。
  再次,关于作者对作品的修改权和保护作品完整权。专有出版权授予出版社后作者对其作品享有的修改权仍然存在,但是该权利的行使则受到限制。一则是不能将修改后的作品再擅自出版发行,否则构成对专有出版权的侵权。二则是作者对作品的修改只能等出版社对图书再版或重印时才能行使。但如果图书再版或重印时,作者对作品进行修改,而出版社以修改后会影响图书发行效益不同意作者对作品进行修改时怎么办?笔者认为,那要看修改内容是否构成实质性与否。如果作者修改的内容比较多,或虽然内容不多,但属关键内容,已影响到图书的销售时,出版社可以以享有图书专有出版权对抗作者的修改。如若作者只是对内容的更新或更正,增加一些新的符合新形势要求的内容,出版社不应阻止,尊重作者对自己作品的修改,这是作者对作品所享有修改权的重要体现。
  在一本图书出版后,作者又将该图书的主要内容以不同的表现形式或叙述风格编写图书在其它出版社再次出版,是否构成对原专有出版权的侵犯,这也是一个需要讨论问题。如果作者对再出版的图书只是内容结构的变化,而基本内容,如所使用的素材不变化,或作者的基本观点与前书一样,尽管在文字的主要部分并不完全相同,但可能在版权法上已构成对原作的抄袭,此书的出版势必会影响到原书的发行。对此,也应予以禁止,否则不利于出版社的竞争。但如果后书的主题与前者不同,仅是在论述个别问题时使用了部分相同的素材资料,或者个别地方的观点相同,但整个图书的结构和内容并不相同,则不应限制后书的出版。
  关于图书被侵权时,对作者修改权和作品完整权的侵权认定。如果侵权者以符合法律规定的完整侵权形式的特征进行盗版,那么显然并不涉及作者对其作品修改权和保护作品完整权的问题。但如果侵权者是实质性的对专有出版权的侵权,那么就有可能涉及到著作权人对其作品修改权和保护作品完整权的侵权。如果侵权者在盗版图书中将作品进行了修改,或者对图书的盗版中以歪曲的形式使用了作者创作的图书中的内容,足以违背作者创作该图书的意图或者所要表达的思想,则在构成对专有出版权侵权的同时,也同样构成对作者对作品修改权和保护作品完整权的侵犯。但是如果侵权者在盗版过程中,根据自己的理解或文字的偏爱对图书进行一些文字性的修改或修饰,尽管影响了作者原意的表达,但没有从实质上构成对图书所表达思想的篡改或歪曲,不宜认定为对作者修改权或者保护作品完整权的侵犯。此修改行为可以成为在侵权者承担责任时考虑的一个情节。
  第四,作者对作品的使用和获得报酬权。当著作权中的专有出版权授予出版社后,应该说,作者著作权中受到最大限制的是作者对作品的使用和获得报酬权。作者对作品的使用不得与法律保护出版社所享有的专有出版权相冲突,否则作者即构成侵权。但是,也应当看到,作者仅是将作品的专有出版权授予给了出版社,作者还可以对作品以展览、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译等方式使用。
  当然,法律对出版社所享有的专有出版权规定得也是十分的严格。因此,出版社在行使专有出版权时也自然受到著作权的制约,主要表现在:
  1?出版社只能按照作者交付的作品以合同约定的方式进行出版。出版社对专有出版权的享有及享有期限和区域是通过合同由双方约定的,如果双方没有约定,则出版社不享有专有出版权。因为专有出版权是一种契约权利,而不是一种法定权利。如果当事人没有约定专有出版权区域,则可推定为国内发行。如果要发行国外,则需特别授权。出版社还只能按同种文字进行出版,如果翻译成其它文字不经同意也同样构成侵权。
  2?出版社擅自将专有出版权转让给其它出版社进行出版构成侵权。出版社获得的是图书的专有出版权,而不是图书的著作权。自然,出版社所能行使的只能是专有出版。而且此专有出版权的获得是在特定主体之间产生的,并不意味着作者对图书的专有出版权的完全丧失,只是约定期间内的临时特定对象的让予。而且出版社在重印或者再版图书时,还“应当通知著作权人,并支付报酬。”这里的通知不仅仅是知会的意思,应理解为出版社对作者是否行使著作修改权的尊重。如果“图书脱销后,图书出版者拒绝重印、再版的,著作权人有权终止合同”,收回专有出版权,如果此专有出版权可以不经著作权人的同意擅自由出版社进行转让,那么出版社则构成对著作权的侵害,著作权人可以通过诉讼解除专有出版合同,收回专有出版权。当然也有一个问题需要探讨,那就是一个出版社被撤销后,其依合同享有的自己曾出版过图书的专有出版权如何处置,这众多的专有出版权对于出版社来说是一笔财富。当然专有出版权只能由具有资质资格的出版社行使,具有资质资格是出版社享有著作权的前提,那么,专有出版权是否当然随着出版社的解体而丧失?对此,我国法律没有规定,笔者认为,图书专有出版权的享有对于出版社来说是一笔无形资产,是一笔潜在的财富,但是由于出版社的解体,致使这潜在的财产权已无可能实现,图书专有出版权因主体的丧失而不复存在,但这并不等于说这笔无形的潜在财产已丧失,其专有出版权的财产权仍由出版社的后继单位所享有。作者或另外一家出版社想再版该图书,其可以不必经过出版社的后继单位的许可,但应对原出版社的财产权进行补偿。
三、侵犯专有出版权的赔偿中专有出版权的享有者与著作权人的利益平衡
  侵犯图书专有出版权的赔偿问题,是个比较复杂的问题,由于法律规定的不明确,实践中算法各异,极为混乱,特别是关于专有出版权的享有者与著作权人的利益平衡问题。那么侵犯图书专有出版权的赔偿问题如何计算呢?
  首先应遵循民事赔偿的损赔相当的原则,目前人民法院在掌握赔偿时一般掌握三种计算方法,一种是因侵权给被侵权者造成的经济损失,侵权者要全额赔偿;第二种是根据侵权者在侵权行为中的获利情况进行赔偿;第三种是根据双方曾有过的约定进行赔偿。此三种情况被侵权者是可以进行选择的。但不管按哪种方式进行赔偿,实质上是对民事赔偿损赔相当原则的贯彻。
  由于图书专有出版权的侵害必然侵犯著作权人和出版社两方的利益,侵权者的赔偿责任应同时包括对著作权人的赔偿和对出版社的赔偿。下面作者分完全形式的侵权和实质性的侵权两个方面进行论述。
  1?完全形式的侵犯专有出版权时专有出版权与著作权利益分配问题。
  要解决这个问题,笔者认为,我们必须弄清楚图书在正常出版的情况下双方利益的分配。应该说影响图书出版利益分配的因素是多种多样的,如稿件质量、印数、发行情况等。但根据国家版权局关于稿酬支付标准的有关规定,图书出版著作权人和出版社的利益分配有三种计算方法,第一种是按基本稿酬加印数稿酬,再版重印时,作者仅拿印数稿酬。第二种是按版税稿酬的方法进行计算,在初版或再版重印时作者都以此拿相应的稿酬。第三种是双方根据稿件和发行等因素进行一次性支付稿酬的约定。这主要由出版者与作者根据情况进行利益选定。实践中的作法一般是,对于学术等专业性较强,印数不高,重印可能性不大的图书,作者一般选择第一种计算方法,这样作者可以拿到较高的稿酬;在印数较大或可能再版重印的图书,作者多选择版税稿酬的方法进行计算;出于利益共享,风险共担的考虑,出版社一般倾向于选择版税计酬的方法。由于以上稿酬计算方法的不同也影响着作者和出版社利益的分配,下面我们不妨分别进行分析。对于采用版税制的,不管图书发行量的多少,作者的利益被定格在版税率上,也即3%——10%,目前一般图书的出版都选择在6%左右。图书的出版发行的费用发生大概是:成本费(制版、印刷、校对、管理、装订等费用)占图书总码洋的30%,发行批发价在六折(平均值)。这样出版社一般利润在24%左右。
  如果印数较低,双方选择基本稿酬加印数稿酬的方法进行计算。关于其利益发生比例,我们不妨从一本书的出版发行来考察。一般情况下,一本50万字的书,定价在35元,如果在印刷5000册的基础上,按照新的稿酬支付标准进行计算。按每千字50元,初版时,作者可拿到的稿酬是500×50+500×50×1%×5=26250元(如按6%版税计算为5000×35×6%=10500元)。占图书总码洋的26250/5000×35=15%。此时,出版社的利润在15%左右。如果重印5000册时,作者可拿到稿酬是5000×50×1%×5=1250元,占图书总码洋的1250/5000×35=0.7%,这个比例显然在大幅度缩小。图书成本费用大概在25%左右。此时图书出版者则所得利益应占总码洋的34%左右。
  尽管每本书的情况也不完全一样。但从这个大概的数字中可以看出一本书分别按照不同的计算方法的初版和再版时的大致利益分配情况。笔者认为,这应是图书专有出版权被侵权时在计算赔偿数额时我们必须尊重的规律。
  关于侵权者进行赔偿计算所应基于的基数,对于按版税制的,仍应按此方法进行计算。但对于按基本稿酬加印数稿酬的方法进行计算的,目前有两种不同的争论观点。一种是按照图书再版时的损失计算。另一种是按照图书初版时的标准计算。由于计算的标准不同得出来的赔偿数额也大相径庭。那么应按哪种计算标准进行计算呢?
  作者认为应当按照损赔相当原则,即按照图书再版时的标准计算,因为这是我国民法通则的规定,民事赔偿的原则是损赔相当。作者一旦将其作品的专有出版权授予给出版社,作为著作权人的作者除享有著作人身权的同时,对著作财产权的享有只有再版时或图书重印时的印数稿酬,作者只能获得这么多的利益,不能因为侵权而使其应获得的利益变得更多,损失扩大,这不符合法理,也违背法律规定的赔偿精神。有人主张侵权人的侵权行为不能适用正常出版时的规定,因为如果侵权者按正常的出版程序与作者协商,作者可能不同意侵权者出版该作品。而且作者对专有出版权的转让是基于出版合同,有一种良好的信誉或荣誉在里面,如从事法律工作的可能比较看重法律专业的出版社,如果侵权出版社系非法律性质的出版社,也许作者不会同意,或者双方可以约定比较高的稿酬,现侵权者没有经过同意擅自出版构成侵权,关于稿酬的支付理应按初版时计算。笔者认为,尽管上述观点有一定的道理,但却忽略了一个基本事实,那就是,图书一旦被出版社出版,在双方约定的在一定期间内一定区域内,图书所产生的利益格局便发生了变化,特别是关于出版问题及获得相应利益的权利表现得更加突出。出版社所享有的专有出版权及其获得经济利益的权利是一种优先权,一切与之相冲突的行为,包括作者本人都在享有专有出版权人的抗辩范围之内。如果侵权出版社欲出版该书,在协商过程中,仅有作者的同意而没有享有专有出版权出版社的同意也是不可的。在协商过程中,也只有在满足了享有专有出版权人的经济利益要求的基础上才有可能允许其它出版社再次出版。所以图书在侵权状态下依然如此,著作权人与专有出版权人的利益格局不可能发生变化。
  有人说在侵权情况下,就应该加强对著作权人的保护,制裁侵权者,按初版时的标准计算赔偿数额。而笔者认为,对于违法侵权行为的惩罚和对著作权人利益的保护,可以体现在根据侵权情节判定侵权者承担赔偿的基本数额的倍数上,而不应体现在计算的基数上。否则只能违背法律保护图书专有出版权人的立法本意,不符合著作权法的立法精神。我们也不妨通过上文所提到的专有出版权侵权案进行计算,看一看两种不同计算标准的结果。案例中被侵权的50万字按目前的稿酬标准30—100元的稿酬标准的50元计算,初版时著作权人应获得的稿酬是500×50+500×50×1%×5=27250元。按照目前人民法院所掌握的惩罚标准在2至5倍之间,如按4倍考虑是27250×4=10.9万元。如果都按上限进行计算,那么这个数字可能还要高得多。再加上赔偿被侵权的出版社的损失35×5000×34%=59500元,这样显然与实际发生规律不符。我们看一看按照再版方式进行计算的结果。即按规定的每千字30—100元的50元计算标准,著作权人在侵权行为中的损失是500×65×1%×5=1250元。如果再加上惩罚性的4倍,应该得到的补偿是1250×4=5000元。出版社的损失仍是59500元。为加大对著作权人的保护我们不妨按上限进行计算,那么作者应得稿酬是500×100×1%×5=2500元。加上5倍应得的补偿就应是2500×5=12500元。与正常图书出版所获得的稿酬相比已经翻出了10倍之多,应该说著作权人的利益得到了充分的法律保护。
  通过一个具体的案例的分析,笔者认为,对于侵犯专有出版权的赔偿计算标准仍应按照损赔相当的原则,即按照图书再版时的标准计算,而不应按照初版时的标准计算。
  2?实质性专有出版权的侵权赔偿
  在第一个问题的论述中,都是以完整的侵权行为进行计算的,但是实践中,侵权行为并不都是以完整的侵权行为出现,更多的是构成实质上的侵权。那么著作权人的损失和享有专有出版权的出版社的损失又如何计算呢?这也是个比较复杂的问题。笔者认为构成实质上的侵权,也分两个方面,一是对出版社的专有出版权的损失赔偿,另一个是对著作权人的著作权侵害的赔偿。对于出版社的专有出版权的侵害,其侵权后果是直接影响了图书的再版,使出版社损失其经济利益。因此,对于出版社的专有出版权的损失应以侵权行为对出版社所享有的专有出版权的图书销售的影响情况进行计算。如果原版是按版税率进行计算的,其损失计算应是,侵权图书的总定价中出版社被侵权内容应占的定价×侵权图书的发行数×再版发行中出版社利益之比例(分版税率和基本稿酬加印数稿酬两种情况)。如果不能准确计算出侵权书中对原出版物内容比例,则可由有关部门进行评估出因侵权行为对出版社经济利益的影响所造成的损失,然后由侵权人进行赔偿。或由法院根据侵权行为的情节等诸多方面的因素由法官进行酌定。
  作者的利益损失,如果是按版税率进行计算的,应是侵权图书的总定价中作者被侵权内容应占的定价×侵权图书的发行数×版税率。如果是按基本稿酬加印数稿酬进行计算的,应是作品被侵权者使用的字数(以千字为单位)×每千字稿酬×1%×侵权书发行的数(以千册为单位)×惩罚性倍数。如一本书中共34万字,被侵权者摘用了30万字,而侵权图书总字数为180万字,定价400元,共印了3000册,那么出版社的损失应是(400/180)×30×3000×34%=68000元。著作权人的损失是300×100×1%×5×5=7500元。但如果构成实质性的侵权时不能准确计算出具体的数字,那么也可以由有关部门进行评估来确定赔偿数额,或由人民法院的法官根据侵权行为的侵权情节等全案的情况进行酌定。
  (作者单位:北京市海淀区人民法院)
 






 

刑事诉讼法的修改与公安侦查工作的调整

曹文安


[内容提要]1996年3月17日,八届全国人大四次会议通过了《关于修改(中华人民共和国刑事诉讼法)的决定》。修改后的《刑事诉讼法》对公安侦查工作提出了更高的要求。为了适应修改后的刑诉法的要求,公安侦查工作必须作出相应的调整。本文认为,这种调整应从侦查观念、侦查体制、侦查队伍素质等方面进行。
[关键词]刑诉法修改 公安侦查调整
1996年3月17日,八届全国人大四次会议通过了《关于修改(中华人民共和国刑事诉讼法)的决定》。这次刑事诉讼法的修改;在保持了原来的体例和原有的框架、结构的前提下,对刑事强制措施、诉讼当事人的诉讼权利的保障、以及对立案、侦查、起诉、审判、执行等程序中的相关问题,都进行了重大修改。公安机关是执行刑事诉讼法的主要机关之一,是刑事案件的主要侦查机关,刑事诉讼法的修改牵涉到公安侦查工作的方方面面,公安机关必须对公安侦查工作作出相应调整,方能适应修改后的刑事诉讼法的要求。
一、侦查观念的调整
此次刑事诉讼法的修改,对公安侦查工作影响较大的莫过于收容审查制度的废除,庭审方式的改革,以及律师可以介入侦查程序的崭新规定。
收容审查本是一项行政强制措施,但在司法实践中,却被公安机关广泛用来对付刑事犯罪分子,成了事实上的刑事强制措施。在长期的刑事司法实践中,公安机关已经很习惯于采用收容审查手段来办理刑事案件,从而形成了以审代侦、先讯问后取证的办案模式。由于是在缺乏证据后盾的情况下开展讯问,所以侦查人员较难通过合法手段获取口供,而只能借助于刑讯通供、诱供等非法手段来逼取、骗取口供。长此以往,侦查人员的讯问水平、取证能力便萎缩了,侦查素质也下了台阶。侦查人员长期遵循先讯问后取证的办案模式,其侦查水平、侦查能力的日益萎缩与刑事犯罪的日益智能化、集团化的反差愈益明显。而此次刑事诉讼法修改后,有关机关已明确宣布废除收容审查制度。对此,公安机关在较长的一段时期内,在办理刑事案件过程中,必然觉得难以适应。
评价一个国家诉讼制度的优劣,重要标志之一就是看其法庭的审判是否公正。我国原庭审方式由于实行卷宗移送主义,所以在实践中存在法官先入为主、先判后审的弊端,法庭审判成了“走过场”,在法庭上公诉人不承担举证责任,法庭开庭审理,如认为事实不清或证据不足,则退回检察院补充侦查,辩护人的辩护只不过是例行公事。这种庭审方式显然难以体现公正。为了充分保证诉讼公正,此次修改刑事诉讼法,确立了“辩论式”的庭审方式,即在法官的主持下,由控、辩双方交叉询问并开展辩论、质证,法官在充分听取了各方意见后,从容决定对证据的取舍和对案情的认定,最后依法作出具有权威性的判决。这就明确了控诉方的举证责任。如果控诉方所举证据无法证明指控的犯罪事实,则人民法院有权作出“证据不足,指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这一改革,无疑对控诉方的取证能力提出了更高的要求,对公安侦查工作具有重大的影响。
修改后的刑事诉讼法规定律师可以介人侦查程序,这标志着我国的诉讼制度又向民主化迈进了一大步。律师介入公安侦查程序,无疑将对公安侦查活动起到有效的监督作用。律师的介入,必将遏制“警察暴力”,同时也能使犯罪嫌疑人的诉讼权利得到较好的保障。律师介人侦查程序后,其有权会见在押的犯罪嫌疑人,有权向犯罪嫌疑人了解案件有关情况,有权向犯罪嫌疑人提供法律咨询,对侦查人员侵犯犯罪嫌疑人诉讼权利的,律师有权代为控告。由此可见,律师的介入,对公安侦查工作提出了更高的要求。为保障侦查工作的顺利进行,侦查人员应当在律师介入之前就突破犯罪嫌疑人的口供,掌握犯罪的主要证据,以掌握进一步侦查的主动权。
不论是收容审查制度的废除,还是庭审方式的改革,抑或是律师介入侦查程序的规定,归根到底都要求侦查人员要转变侦查观念,明确侦查程序具有的惩罚犯罪与保障人权的双重功能,改变办案模式,变先讯问后取证为先取证后讯问再取证,同时,努力提高讯问水平和取证能力。唯有如此,才能做到依法侦查,才能圆满地完成侦查任务。
二、侦查体制的调整
体制不顺,机制不活,是制约侦查工作效益的重要因素。派出所承办大量刑事案件的机制导致防范薄弱,治安基层基础工作普遍被削弱;侦查与预审部门分立的体制,人为地割断了侦查破案工作的连续性,造成侦查与预审部门在工作衔接上的困难,同时还容易造成重复劳动,影响办案效率。修改后的刑事诉讼法对公安侦查办案时间和质量都提出了更高的要求,原来的侦防机制和侦审分立的体制已不能适应刑事诉讼法的要求,进行相应的调整势在必然。
改革侦防机制,刑侦部门承担绝大部分刑事案件的侦查任务,派出所不再承担破案指标,而是集中精力做好基层基础工作,这样,一方面加强了治安防范工作,对预防犯罪起到重要作用;另一方面,由于派出所加强了对重口、外口的管理,加强了基础建设,所以它就能利用群众基础好、人员熟、情况熟的优势,为刑侦部门提供破案线索和协助抓获犯罪嫌疑分子。这一改革目标的实现,就能为刑侦部门侦查刑事案件赢得时间,既可迅速破案,又能及时收集到有关的犯罪证据,为依法侦查打下扎实的基础。
实行侦审一体化,是对原侦审分立体制的重大改革。我国的公安预审部门在长期的侦查实践中,为严格办案,依法监管,深挖犯罪,作出了突出的贡献。但随着修改后的刑事诉讼法的贯彻实施,侦查与预审分设的体制弊端暴露得越来越明显。侦审分立究竟有无必要呢?其实,从侦查程序构造的理论看,侦审本来都属控方,是公安机关这一承担控诉职能的机构之下的两个部门,共同承担控诉之职,实无分立之必要。从公安机关与检察院在办理刑事案件时的相互关系看,我国的公、检关系与国外的不同。国外检察官与警察之间是一种支配与被支配的关系,相互间不存在互相制约的关系,侦查与检察是一体的;而我国的公安侦查与检察的关系是断开的,即公安机关与检察院之间在办理刑事案件时存在相互制约关系,检察院对公安机关办理的刑事案件有审查起诉权。这种公检关系也表明在公安内部不必另设一个部门来对侦查部门办理的刑事案件进行审查把关。因此,侦审一体化符合刑事诉讼目的。实行侦审一体化,就是要在侦查部门内实现立案、侦查、审讯、提请批捕、移送起诉一体化。这样,既可保证办案时效,提高办案效率和办案质量,又有利于明确责任,严格执法,更加有力地打击犯罪,同时还有利于侦查人员业务素质的全面提高。
为适应修改后的刑事诉讼法的要求,公安机关除了调整侦防机制和侦审体制外,还应建立侦查破案的快速反应机制。刑侦部门应当与指挥中心、交警、巡警和派出所紧密协作,接警后迅速出警,快速赶赴现场,抓获现行,掌握第一手材料。这一系列改革目标实现后,公安侦查工作方能迈上一个新台阶。
三、侦查队伍素质的调整
刑事侦查工作是一项专门性工作,专业性很强,对侦查人员的素质要求较高。侦查员不仅要有较高的政治素质、业务素质,而且要有较好的法律素质、文化素质、身体和心理素质,并不是什么人都可以当侦查员,只有优秀的人才能成为侦查员。目前在公安刑侦队伍中有“三个三分之一”:有三分之一的人能干,三分之一的人跟着干,三分之一的人只会送水送饭。这种队伍状况根本无法适应修改后的刑法和刑事诉讼法的要求,必须进行调整。笔者认为,对公安侦查队伍的调整可以从以下几方面进行:
首先,把好进人关。公安部应当尽快制定侦查人员任职资格标准,同时要将此标准法律化。各级公安机关在招警时,就应按此标准招收侦查人员。凡不依此标准者,所招人员清理出侦查队伍,对违反规定招警的公安机关负责人以及直接责任人员,应给予必要的纪律处分。
对侦查人员的任职资格标准,可考虑以下几点:政治上,应有一定的政治理论水平,最好是共产党员或者是共青团员;业务上,应经过正规的公安政法专业培训,凡从正规公安政法院校毕业的学生,侦查机关可以优先考虑录用,以改变当前一些地方公安政法院校正规毕业生进不了侦查队伍,而未经正规培训的人却大量涌入侦查队伍的状况;法律素质方面,侦查人员应具有良好的法律素质,特别要精通刑法和刑事诉讼法;文化素质方面,侦查人员至少应具有高中毕业文化水平,最好要有大专文化程度;另外,侦查人员还应具有良好的身体和心理素质。
其次,加强对现有侦查人员的培训和考核。现有的侦查人员中,大部分具有较好的政治和业务素质,但是,由于工作任务重,严打和专项斗争接二连三,侦查人员疲于奔命,没有得到休整和培训,业务素质停滞不前甚至下降,法律素质明显跟不上形势的发展,身体素质则根本没有提高的机会。对此,公安机关应加强对他们的培训,在此基础上,按照侦查人员任职资格标准进行考核。对经过培训考核后,不能达到侦查人员任职资格标准的,要转岗,不能再呆在侦查部门。
最后,要在侦查队伍中建立优胜劣汰的用人机制,奖勤罚懒的激励机制,能者上、庸者下、平者让的竞争机制。在当前的侦查队伍中,存在着松、散、懒的问题。一些侦查员不思进取,混时度日,无所作为。这种状况存在的根源在于侦查队伍中各种机制存在问题。侦查员干 干少一个样,干好干坏一个样。有能力的侦查员得不到重用,而平庸无能者由于会做“公关”工作,反而深得某些领导的赏识,升迁有门。虽然有些地方的公安机关已经意识到了这一问题,在侦查队伍的领导任用上,进行了竞争上岗的尝试,但这样仍然没有从根本上解决问题。竞争上岗制是能者上、庸者下、平者让的竞争机制的必然结果,但是,侦查队伍的领导岗位毕竟是有限的,不可能所有有能力、表现好的侦查员都能走上领导岗位。这就需要配套建立奖勤罚懒的激励机制,即建立侦查员等级晋升制,将侦查员划分一定的等级,规定晋级标准,定期进行目标考核,凡符合晋级标准者给予晋升;凡未达到晋级标准但仍符合所任级别标准者,保留原级;凡未达到晋级标准同时又末达到原级别标准者,降级使用。同时,对不同的级别,规定不同的政治、经济待遇。在建立竞争机制、激励机制的同时,还应建立优胜劣汰的用人机制,即对那些不思进取、无所作为、对任何考核都抱着无所谓、在侦查队伍里表现不死不活的人,应坚决予以淘汰;而对那些表现突出、积极进取、为侦查事业鞠躬尽瘁的人,则应予以重奖或者重用。这样,优秀的侦查员才会觉得自已的价值得到了承认,前途光明;一般的侦查员才会觉得有压力,才会知道继续混日子就有可能被淘汰;而劣质侦查员才有可能被清理出侦查队伍。而这样的侦查队伍用人机制才有可能充分调动每一个侦查人员的工作积极性和主观能动性,才有可能建成一支党和人民放心的、充满生机和活力的、具有很强攻坚能力的队伍。

本文发表于《福建公安高等专科学校学报》1999年第2期