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如何提高专利转化率

王瑜


　　中国知识产权报2009年5月27日报道《调查显示中国专利平均实施率达70%》，其中大专院校的实施率为33.9%，如此高的实施率令人惊讶。而在同一天的报纸上另一篇报道《高校科技成果转化路在何方》却说我国高校成果转化率平均不到20%，真正实现产业化的不足5%。数据的统计方法不同会有很大的出入，这不是本文讨论的问题，本文试图阐述一个人们更关心的问题：如何提高专利的转化率。

　　两篇报道中提到了三个概念：实施率、转化率、产业化率，这三个概念并没有看到权威的解释，也不好妄断概念的差异，本文使用转化率这个概念。为避免不必要的争议，在此对转化做一个简单直观的界定，本文所指转化包括自己实施，转让或许可他人使用。自己实施应当是批量生产专利产品，或者批量使用在产品上或者实际用于产品生产线上，不包括产品的小试或者中试。

一、专利转化难在那里

1、专利转化难本身有认识上的误区

　　并不是每个专利都是为了转化的。国内的企业或个人申请专利很多是为了申请专利而申请，大部分专利都是单个申请的，几乎没有策略上的安排和规划考虑。而成熟的专利申请会有很多策略上的考量，其中有些专利不是为了对该技术进行保护，而是为了防备他人起诉侵权而申请的。有些专利是组合申请的，其目的只是为了保护某个核心的专利技术，就像商标有联合商标和防御注册一个道理，真正使用的只有一个核心的专利技术。那么为了防备他人起诉侵权而申请的专利，以及“众星捧月”的“星”这些专利都不是为了实施而申请的，因而这些专利是不需要转化的。

2、专利转化难，难在有的专利不具有可转化性

　　永动机这种违背自然规律的发明引得无数英雄尽折腰，黄维，这位原国军的悍将在淮海战役兵败被俘，经特赦后就醉心于永动机的发明，河南的南街村为永动机的发明也投入了大量资金。理论上有关永动机的发明不能获得专利，如果因为其他原因也许侥幸获得了专利，那么这样的专利是不可以转化的。因为实用新型专利不进行实质审查，致使很多实用新型专利其实是在低层面的重复别人的技术，某专利权人拥有一件实用新型专利，该专利是在圆珠笔上附加一个涂改液装置，他坚信自己的专利技术具有非常大的市场前景，具有很高的价值。其实相同的专利在专利数据库中可以检索到很多，这样低水平重复的专利也不具有转化的价值。有个老技术人员家里安装了太阳能热水器，但是并没有舍得将旧的燃气热水器丢掉，而当地阴冷多雨的气候使太阳能热水器经常不能发挥作用，老技术人员庆幸没有丢掉旧的燃气热水器。老技术人员研制出来了两个热水器相互切换的装置，有效利用了太阳能热水器中现有的温水，减少了燃气的使用，老人申请了专利。现在太阳能热水器本身自带电热功能，更为简单地解决了这个问题，因此这种专利针对太强，专门解决特殊环境条件下的特殊问题，可推广转让性很差。技术人员自我陶醉在技术的创新的标新立异中，不考虑是否适合消费者的使用，不考虑价格是否适应市场的销售，实用性极差或者不符合市场要求，这类专利技术因为没有市场价值必然是转化困难。

3、专利转化难，因为有些专利转化风险太大

　　专利也有各种不同的种类，比如非职务发明，这些发明人发明的创意大多来自生活实践，其发明具有很强的实用性，这样的专利可以直接用于现实生活，转化相对比较容易。有些职务发明直接是为了改进生产工艺，改进现有产品，这样的专利也容易转化。但是科研院所前瞻性的发明，比如施乐公司的帕洛阿尔托研究中心发明大量的非常先进的技术，但是始终找不到市场方向而不能转化。我国在1958年就提出了无线通讯技术（手机通讯技术的前身），但是我们手机相关技术却靠引进。帕洛阿尔托研究中心的高新技术孵化了苹果、微软、3com这样著名的公司，但是该研究中心并没有自己进行转化，因为该技术过于前沿，该技术可以生产什么样的产品？该技术是不是可以直接生产出产品？从技术到产品还要多少技术配套等等都是未知和不确定的，因而从商业角度而言转化的风险极大。

二、如何破解转化难题

1、建交易平台

　　破解专利转化难，政府做了很多工作，为此各地都在建立产权交易中心或交易平台，其目的在于在专利权人和专利使用人之间建立桥梁，让需要专利的人找到专利权人，让专利权人的专利找到买家，但是成效并不大。除了政府建立的产权交易中心或交易平台，很多民间机构也在尝试建立这样的交易平台，有的专利代理机构，在为专利权人代理专利申请的同时，也在帮助这些专利寻找买家，这种寻找方式相对比较简单，就是建立一个网站，将各种专利分门别类放在一个数据库中，任由需求中从中寻找到适合自己的专利。现在也出现了专门的专利交易网站，这种网络交易平台运行成本很低，有一些盈利就能维持，因此逐渐在活跃起来。

　　无论是政府建立的交易平台还是民间建立的交易网站，其作用还基本还是展示、检索专利。专利数据库是公开的，任何人都可以进行查询，专利权人的信息在专利库也是公开的，需要专利的人很容易在数据库中检索到需要的专利，也很容易找到专利权人的信息和专利权人直接联系，而专利权人同样可以通过网络找到潜在需求方直接和需求方联系，花费大量资金建立的交易平台其实在网络上可以免费实现。因而笔者认为破解专利转化困难不在于买方和卖方的信息沟通，因而解决专利转化困难并不能依赖简单建立交易的平台。

2、扶持专业辅助中介机构

　　去年世界金融危机波及到南方沿海省份，大量的农民工只有返回家乡，这些农民工有一些资金积累，有一定的见识面，他们不再安分种地的生活。如何让这些反乡的农民工留下来也是地方政府需要考虑的事情，有的地方提出让这些人创业，而本地的产业基本处于饱和状态，于是想到了专利，让这些返乡农民工用专利技术创造新的产业，这是相当不错的想法。不过这个想法也有些浪漫，随着技术的发展，产品的功能越来越复杂，比如手机不再是当初移动接打电话的工具，已经集成了照相、录音、收音机等多种功能，而每一种功能都涉及到许多的专利，一部功能齐全的手机，其包含的专利高达几千个，涉及到的专利权人数量也相当的庞大。一般的农民工当然不可能有能力和这么多的专利权人谈判购买这些专利来生产手机，即便是山寨版也不可能。已经很少有产品只靠一个专利就可以生产，而且生产过程中和可能涉及到生产中的专利也需要取得许可。因而适合农民工购买应当尽可能简单、实用，单个的专利即可以实现生产，并且可以就地取材生产，就地销售，这样的专利并不多。购买专利还需要知道专利的技术含量，哪些技术适合自己购买使用，这需要有一批懂技术的人员对这些专利技术进行遴选。

　　其实有很多人手头上有些闲钱，想购买专利做个项目。但是购买专利不像买机器设备那么简单，这个专利值多少钱？无论是卖方还是买方都不清楚，在实践中专利权人总是期望太高，认为其专利至少可以卖几百万元以上，这个价格当然没有人买。那么应当引进独立的评估机构对专利的价值进行评估，以免双方因为价格因素无法达成协议，目前知识产权价值评估还比较空白，尤其是对未经实施的专利进行价值评估，同一个专利不同的人来实施创造的价值是不一样的，专利的边际效益对购买成本会有影响。专利的评估不仅要从财务上进行价值评估，还需要从法律上评估。大家普遍有个误区，认为只要拿到专利证书就是个有效专利，其实并不然，影响专利的有效性的因素很多，其中专利文书如果撰写不好，很可能使该专利实际不受保护。即使该专利是有效的，还要看权属问题，也就是看这个权利人是不是可以对外转让或者许可，实践中专利权属纠纷并不少，还有很多法律问题需要专业的律师来把关。

　　购买专利是件很专业的事情，而且还需要技术、评估、法律等多方面的人才的共同参与才能很好的完成，如果每个产权交易中心或者交易平台都配备这些专门的人才非常的不现实，只有让这些人才以中介形式参与。

3、对发明人进行指导

　　以上我们分析了专利转化难，难在专利本身先天的问题造成转化困难。因为专利本身实用性差，没有市场价值，因而注定该专利的转化困难。实用性差和市场价值低不等于没有技术含量，这样的专利可以通过改造而使其具有市场价值。笔者曾经接待一个专利权人，他的发明点很好，可以有效解决了新鲜水果的就地加工问题，避免因为销售或者气候等因素造成水果的腐烂，也可以使鲜销水果保持极高的新鲜度。但是该技术却无法推广，笔者帮其分析原因，该技术需要投入100万元以上的设备，因而该专利的潜在的消费者中，具有加工能力的工厂不需要，因为工厂本身有设备，而水果销售商也不会买，这个价格难以承受。笔者询问这个产品是不是可以将价格降低，发明人说很简单啊，完全可以降到10万元以下，这个价格农户也可以购买。同一个技术改变一下消费者的定位，立刻显现市场的价值。我们可以通过各种资讯通道对发明人进行恰当的指导，使其发明更加贴近实际需求，更加具有使用价值，那么专利转化也就要容易得多。

4、引进“技术风险投资”

　　帕洛阿尔托研究中心拥有当时世界最领先的技术以及一大堆专利，但是这些技术并没有为中心的投资方施乐公司带来实际的经济效益，但是却被从该研究中西分离出去的企业发挥得淋漓尽致，培养出了诸如苹果、微软这样的世界著名的公司，这种墙里开花墙外香的现象值得我们深思。为什么施乐公司不自己使用这些专利技术？非常现实的原因，这些专利技术太前沿，施乐公司不知道市场在那里，应该用什么商业模式去发展，巨大的不确定性包含的是巨大的商业风险，作为以盈利为目的的企业当然不会冒这种商业风险。该中心的科研人员从施乐公司购买了这些专利技术的许可后，为什么就成功转化呢？因为这些人背后是强大的风险投资机构，他们以敏锐的市场感觉认为这种专利技术具有很好的市场前景，愿意投资对该专利技术进行产品改造，对于原来的科研人员来讲，巨大的商业风险已经被风险投资机构承担，又有资金对专利技术进行产品化改进，于是技术与风险资本的结合就成就了这些专利技术的成功转化。

　　我国也有风险投资机构，但是风险投资机构一般只对成长性好的公司感兴趣，在公司成长的关键时期，给予一定的资金支持，而后在该公司上市后，从股市中套取几倍、几十倍的回报。其实风险投资也可以直接从技术投资开始，这样的投资看起来风险大，时间长，但是回报更高、投资却非常的少。可能只有区区几百万元甚至更少都可以做到。技术创投在我国有成功的案例，清华同方对清华大学的一个即将解散的课题组的一项技术进行投资，目前这项技术生产的产品占有世界70%的份额，年利润高达几个亿，这个产品在机场、车站都可以看到，就是检查包裹的机器，这就是同方威视。目前我国的政策支持直接用专利出资成立公司，有的高新开发区给予一定的孵化资金，由政府进行第一笔的技术创投的天使基金。光靠政府的力量是不够，应当鼓励民间资本进入技术创投才能将整个技术孵化市场做起来。

　　综上，专利转化困难是世界的难题，解决这个难题需要理性的头脑进行分析，找到原因，有针对性去解决。
医疗纠纷案件适用法律与举证责任分析

刘亮


　　医疗纠纷案件也始终是人民法院民事审判工作的难题之一。然而，由于我国在此方面的立法相对滞后和不统一，导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的混乱，相同性质的案件在不同法院审理常出现差别很大或完全相反的判决结果。本文拟从审理医疗损害赔偿纠纷案件存在的若干问题入手，探讨如何正确理解和适用法律及行政法规来妥善处理此类案件。
　　一、审理医疗纠纷案件适用法律的问题。
　　2004年最高法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》），这一司法解释使人身遭到侵害时在司法救济上有了明确而规范的标准，是《民法通则》关于人身侵权的具体法律适用的规定，但作为同属于人身侵权的医疗纠纷是否适用于该解释却没有明确。因该司法解释未对医疗纠纷案件的适用作出排斥规定，引起了诉讼一方即患者的诉请选择权。依据国务院2002年9月1日颁布的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），因医疗事故造成死亡或残疾的，得到赔偿的数额远远低于适用《人身损害赔偿解释》规定计算出的赔偿数额。在这种情况下，刺激了医、患双方不同的诉讼追求：医者为追求最低限度的赔偿，无论其医疗过错行为是否构成医疗事故，均会极力主张医疗事故鉴定，并要求适用《条例》进行实体处理；而患者为追求最大限度的赔偿，即使医者的医疗过错行为可能构成医疗事故，也绕开医疗事故鉴定而要求司法鉴定（医疗过错鉴定），并要求按最高人民法院《人身损害赔偿解释》确定的赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任。这一规定的消极后果十分明显：患者的人身权利遭受医疗过错行为同等损害却享受不同等的赔偿待遇；构成医疗事故应当是侵犯患者人身权利案件中后果最严重的情形，但按照《条例》获得的赔偿却不是最高的。这种失衡，导致当事人产生质疑，有的当事人因此上访、闹事，甚至认为闹就能多给钱，而审判人员对此无法给予更多的解释，案件是否属于医疗事故成为赔偿数额的分水岭，判决时法官左右为难，经常会出现案件事实基本相同，而处理的结果却大相径庭，适用法律不统一，影响法院公正司法的形象。对于这种机制产生的消极影响，有的法院已经进行调整，通过合理确定医疗机构过错程度、灵活调整精神损害抚慰金数额等方法填补法律漏洞，避免因机械适用法律加剧医患冲突。
　　二、医疗事故鉴定的问题。
　　审理医疗损害赔偿纠纷案件几乎不可避免地遇到鉴定的问题，因为鉴定结论是处理这类案件的关键事实依据。审判实践中，法官审理此类案件时在鉴定方面存在以下问题：
　　1、医学会的法律地位问题。医学会作为医疗事故鉴定主体，虽然是独立的社团法人，但地方卫生行政部门是辖区地方医学会的业务主管单位，而且医学会基本是在当地卫生行政部门内办公，在人员、财产上不独立，人员、经费和办公场所等实际问题也常常影响鉴定工作的正常开展。
　　2、在具体鉴定过程中常常出现以下实际问题：（1）鉴定事项单一。医学会只受理“是否构成医疗事故”的鉴定事项。（2）医学会在组织鉴定中，专家鉴定人常常不注意病历材料的真实与否，忽略患方提出的“病历不真实”的疑问，忽略病历材料真假对鉴定结论的影响因素。（3）鉴于《医疗事故分级标准（试行）》规定的条款过于简单、笼统，在具体鉴定过程中，常常找不到相关条款，不能准确评定残疾等级。
　　3、鉴定时间长，重新鉴定多。人民法院在审理中需要委托医学会再次鉴定或委托其他鉴定机构鉴定，从而影响审判效率。
　　以上诸多问题使得法官难以准确适用医疗事故鉴定结论，患方申请其他司法鉴定机构进行医疗过错等事项鉴定的数量增多。但法官不采信结论或委托其他鉴定机构鉴定又受到卫生行政部门及医疗机构的质疑。这些问题的存在使法院在审理医疗纠纷案件时经常处于两难的境地，因此急待有关部门予以明确的界定。
　　三、举证责任的问题
　　《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）规定在医疗纠纷案件审理中实行举证责任倒置，很多人片面地理解为由医疗机构提供所有证据，患者无需举证。因此，实行举证责任倒置后，大多数患者往往将注意力集中在让医院方无法举证证明其无过错而导致其因举证不能而承担败诉责任方面，而不注重完成自己的举证责任。对医方出示的一些客观证据，不能实事求是地予以确认，往往提出许多质疑，凭空猜测，有的甚至采取否定一切证据的态度，经常为了一些不影响治疗结果的诊疗环节纠缠不清。对此，医方往往也不能围绕案件争议焦点进行有力的举证，有的也搞不清自己到底应该如何举证。有的干脆将病案资料全部作为举证内容，既缺少针对性，也导致案件审理工作量加大。《证据规则》对医患之间的举证责任分配是医重患轻，但并非全部免除患者的举证责任，也并不是医疗机构负全部的举证责任。当事人举证的目的，也就是他举出证据想说明什么。这要遵循“谁主张，谁举证”的原则。对于存在医疗行为、损害结果以及损害结果的程度的证据则仍应由原告患者提供，来证明存在着侵害与损害的因果关系。《证据规则》只是免除了患者就医疗机构是否存在主观上的过错进行举证的责任。审理中，在因果关系存在的基础上，首先推定医疗机构具有过错，若医疗机构不能提供反证推翻对其的过错推定，则应承担赔偿责任。这里的反证是指“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错”，而且只需其中一项便可。法律之所以这样规定是因为医疗纠纷的复杂性和技术性，患者个人不具备医学专业知识，而医疗机构更了解损害事实的发生，让其举证有利于查清事实，可保护患者的合法权益。



北安市人民法院　刘亮