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【摘要】婚姻审判涉及实体法与程序法的综合适用问题，一般婚姻法学教材不能满足其需要，有许多新情况、新问题需要从零开始研究。它不仅涉及“婚姻审判法学”的研究方法问题，也涉及一些重大理论或司法适用问题。如我国家事程序几乎处于“零立法”状态，但司法审判一刻也不能离开程序，涉及身份关系性质的诉讼程序有若干重大理论需要解决。而实体法方面，诸如民法总则如何适用亲属法（婚姻法）；民法学上的身份范围；婚姻形态的判断标准；重婚的信赖保护；“夫妻感情确已破裂”离婚标准的适用及其存废；“身份财产”的特点及其司法适用；夫妻共同债务的司法认定与法律设计；等等；都需要研究解决。限于篇幅，这里选择20个实体法问题予以综述，以便学界和实务界快捷地了解相关内容，并希望对相关问题关注和深入研讨。
【关键词】婚姻审判；实体法；理论和司法适用问题；研究综述
目录
1、“婚姻审判法学”研究应当突破传统的范围与方法
2、民法总则适用亲属法（婚姻法）的范围有限
3、民法上的身份应当专指亲属法上的身份
4、身份行为是非利益行为，有其自身特点
5、应当重新构建婚姻形态判断标准
6、司法审判所涉及的六类婚姻的划分及其意义
7、我国离婚标准的例示主义立法模式应当修改与完善
8、“夫妻感情确已破裂”的离婚标准不宜修改
9、应当设立重婚信赖保护制度
10、我国家庭暴力不应当包括虐待、“冷暴力”等非暴力行为
11、男女平等的法律并不是最好的法律
12、应当承认事实婚姻，并赋予不同类型事实婚姻的不同效力
13、对同性婚姻、变性婚姻、网络婚姻应当采取不同态度和立场
14、应当设立日常家事代理制度
15、应当设立非常夫妻财产宣告制度
16、应当完善夫妻共同债务制度，设立准夫妻共同债务
17、应当重视“家事工伤”补偿的适用
18、认定和处理夫妻财产应当体现“身份财产”的特点
19、应当有条件地承认夫妻忠贞协议的效力
20、精神赡养诉讼具有可能性和必要性
正文
一、“婚姻审判法学”研究应当突破传统的范围与方法
目前对亲属法（婚姻法）和相关法律制度的研究缺乏统筹把握和整合比较，存在三大缺陷：一是亲属实体法与程序法分离；二是财产法与身份法（包括财产关系诉讼与身份关系诉讼）分离；三是婚姻民事诉讼与行政诉讼分离。从而导致适用财产法规则处理身份关系案件，甚至适用行政诉讼解决民事婚姻效力纠纷。研究亲属法，尤其是要满足司法实际需要的“婚姻审判法学”，必须突破传统研究范围和思维，采取跨学科多维度研究方法，即将亲属法与人事诉讼法相结合、民法总则与亲属法相结合、婚姻行政诉讼与民事诉讼相结合、财产关系诉讼与身份关系诉讼相结合，并重点解决如下问题：
1、亲属法与其他民法的关系，亲属法能否适用民法总则，以及如何适用民法总则？
2、财产关系诉讼（普通诉讼）与人事诉讼（身份关系诉讼）的关系，普通诉讼程序与人事诉讼的区别，普通程序中哪些适用身份关系诉讼，哪些不适用身份关系诉讼？
3、婚姻民事诉讼与行政诉讼的关系，婚姻关系效力是否适用行政诉讼程序以及婚姻行政案件的范围如何界定？
4、婚姻登记机关的职能是什么？婚姻登记机关能否处理婚姻关系效力纠纷或者能否赋予其处理婚姻登记效力纠纷的职能？
5、有效婚姻关系的解除与无效婚姻的认定标准和法律适用。
前四个问题是亲属法与其它法律的关系，后一个问题是亲属法自身规则的判断和适用。
亲属法涉及内容十分广泛和复杂，除了社会学、伦理学、性学等边缘学科外，婚姻审判必须掌握和了解的法律学科至少有下列几个方面：
1、亲属法及其原理，并了解各国（重点是本国）亲属法的立法体例和特点，以便判断亲属法与民法总则或民法的关系。
2、民法及其原理，并了解各国及本国的民法典到底是“潘德克吞式”体例，还是“罗马式”体例，以便判断亲属法与民法总则或民法的关系，以及民法总则是否适用亲属法。
3、行政法、行政诉讼法及其原理，以便正确把握婚姻登记的性质，正确区分婚姻行政诉讼与民事诉讼的界限(尤其是当前存在婚姻效力纠纷行政诉讼的情况下，划分两种不同性质诉讼的范围更具现实性和紧迫性) 。
4、民事诉讼法及其原理，掌握普通诉讼程序的一般规则和原理，身份关系诉讼中有相当部分内容适用普通诉讼程序。
5、人事诉讼法及其原理，掌握人事诉讼的一般原理和基本特点，以便划分身份关系诉讼与普通诉讼的区别，准确适用人事诉讼的特殊规则和法理。
二、民法总则适用亲属法（婚姻法）的范围有限
民法总则是否适用亲属法（婚姻法），主要存在“适用论”、“不适用论”和“区别适用论”三种观点。相比之下，“区别适用论”更具合理性，比较符合我国目前的法制状况。那么，究竟如何“区别适用”呢？应从法律规范的内容和性质两个方面考察。从法律规范的内容上考察，主要看法律规范对有关身份行为有无明确规定。凡婚姻法和民法总则已有特殊规定的，应当分别适用婚姻法和民法总则。从法律规范的性质上考察，婚姻法可以分为单纯的身份法与身份财产法（与之相对应的是身份行为与身份财产行为）。对于单纯的身份行为，原则不适用民法总则；单纯身份行为的有效与无效，有其独立的评判规则，不能适用民法总则无效民事行为的规定进行评判；单纯的身份行为在婚姻法和民法总则都没有规定时，应当类推适用婚姻法。对于身份财产行为，亲属法无特别规定时，可以适用民法总则。但民法总则与其本质相抵触时，应当充分考虑身份财产的特点，不能完全适用民法总则。
三、民法上的"身份"应当专指亲属法上的身份
理论上有人认为，民法上的身份应当包括亲属法以外的“三种特殊身份”。实际上，亲属法以外的三种身份不具有民法身份的特殊价值。1、著作权人、共有人、合伙人、社员、消费者等都是体现于物或财产关系上的身份；2、未成年人、精神病人、外国人等影响权利能力和行为能力的身份，在民法上没有独立价值，它亦是影响刑法等法律适用的身份；3、未成年人、精神病人等作为弱势群体身份时，属于社会学意义上的身份。
只有上述第1种身份主要存在于民事领域，但如果把体现于物或财产关系上的身份都作为身份，其身份就多了。如所有人身份、占有人身份、用益人身份等。可以说，民事法律关系中的任何一个当事人都具有自己的特定身份,把这些都作为“身份”对待，势必会造成身份的滥用或泛身份化。
民法意义上真正的身份，应当是专指亲属法上的身份。对于亲属法以外的身份，倾向用特殊权利主体或义务主体取而代之。
四、身份行为是非利益行为，有其自身特点
身份行为，是指足以引起身份关系发生或消灭的民事行为。真正的身份行为或狭义的身份行为，不存在“变更”行为。
身份行为是非利益行为；身份行为只限于建立或消灭身份关系，不创设权利义务关系；身份行为为要式行为；结婚年龄不能理解为单纯的行为能力；身份行为只存在有无行为能力之别，不存在限制行为能力之说；身份行为的合意是不具有法律约束力的准契约行为。
五、应当重新构建婚姻形态判断标准
我国尚未建立婚姻形态的科学判断标准体系，判断不同性质婚姻形态的标准，则是单一的有效与无效判断标准。不论是什么性质的婚姻形态，都用婚姻有效无效标准判断。这种婚姻判断标准，不能满足理论与实践的需要，造成结婚与婚姻成立、婚姻成立与婚姻有效、婚姻不成立与婚姻无效等不同性质婚姻形态的误判。为了正确评判各种不同婚姻形态,应当重构婚姻形态判断标准，即建立以婚姻的属性要件、形成要件和效力要件为评判标准的科学评判体系。（1）婚姻的属性要件，是判断婚姻与非婚姻的要件，即是婚与非婚要件。它的主要功能或作用在于解决什么是婚姻，什么不是婚姻。如在我国，“同性婚姻”属于非婚现象，不属无效婚姻。（2）婚姻的形成要件，是判断婚姻成立与不成立的要件，亦称婚姻的成立要件。婚姻的形成要件，主要功能在于判断婚姻是否成立或存在。（3）婚姻的效力要件，是判断婚姻有效与无效的要件。它的功能或作用在于判断业已成立的婚姻是否具有法律效力。
六、司法审判所涉及的六类婚姻的划分及其意义
因交通事故导致工伤事故赔偿制度研析
夏建军


【内容提要】　因交通事故而导致的工伤事故在赔偿责任上属于民事侵权赔偿责任与工伤保险赔偿责任两种法律责任的竞合。在工伤保险待遇与民事侵权赔偿之间劳动者如何获得救济、取得赔偿，引起了法学理论界、司法裁判者、法律服务从业者以及社会公众的广泛关注和争论。
本文从交通事故赔偿与工伤事故赔偿及其竞合的基本理论等三个方面切入，研析了因交通事故而导致工伤事故赔偿这一法律制度。文中归纳了两种赔偿责任的概念和主要区别；分析了我国相关规定的历史沿革及赔偿模式的发展演变；重点论证了现行规定的弊端与缺陷并提出了完善与修正的建议。意在加强和完善对劳动者合法权益的充分法律保护，以体现以人为本，公正公平的法治理念。
【关键词】　交通事故　导致　工伤事故　赔偿

交通事故与工伤事故是两类不同性质的法律事实，交通事故赔偿与工伤事故赔偿是两类不同性质法律关系所产生的两类不同性质的法律责任。
交通事故侵权人如何对交通事故受害人进行赔偿，用人单位如何向因遭受工伤事故的劳动者或者其亲属承担责任，法律、行政法规以及司法解释已分别作出明确规定；但对因交通事故导致工伤事故的劳动者或者其亲属如何获得法律救济，法律、行政法规至今均未作规定和明确，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》对此虽然作了统一的规定，但是仍然存在缺陷，亟待作出修正和完善。
一、交通事故赔偿与工伤事故赔偿及其竞合的基本理论
1、交通事故赔偿与工伤事故赔偿概念及构成因素
交通事故一般是指道路交通事故，即机动车辆驾驶人员或者与驾驶车辆有关的人员因违反交通管理法律、法规使用车辆造成他人人身伤亡或者财产损失而发生的事故。
交通事故赔偿是指机动车辆驾驶人员以及其他与驾驶机动车辆有关的人员，因违法、违规使用机动车辆造成他人人身伤亡或者财产损失而应当承担赔偿责任的制度。交通事故赔偿一般应当具备以下要素，即：在道路上已经发生了交通事故；交通事故已造成他人人身伤亡或者财产损失；交通事故的行为与人身或者财产损失之间具有因果关系；交通事故的受害人没有免除致害人责任的法定事由。
工伤事故又称工伤，是指用人单位在生产经营活动中及所涉及的区域内，由于生产经营过程中危险因素的影响或者直接作用，而使执行工作职务的劳动者因工负伤、致残、致死的事故。
工伤事故赔偿是指用人单位对因发生工伤事故而造成伤残或者死亡的劳动者或者其亲属依法给予的补偿。目前，各国都通过工伤保险(劳动保险)的方式对受害劳动者或者其亲属予以补偿。因而，工伤故赔偿一般又称工伤赔偿或工伤保险赔偿。工伤事故赔偿一般应当具备以下要素，即：用人单位在生产经营中发生了事故；事故造成了劳动者人身伤亡；遭受人身伤亡的劳动者在执行工作职责之中。
2、交通事故赔偿与工伤事故赔偿的主要区别
交通事故为民事侵权行为，交通事故赔偿本质上属于民事侵权损害赔偿范畴，因而交通事故赔偿具有民事侵权赔偿的一般特征。工伤事故属于劳动法调整范畴，因而工伤事故赔偿具有劳动法律关系的一般特征。两者相比，主要具有以下区别：
①法律关系主体不同 工伤事故赔偿产生于具有劳动关系的用人单位与劳动者之间，获得赔偿的权利人是因工伤事故遭受人身损害的劳动者，赔偿义务人是与劳动者具有劳动关系的用人单位。因此，工伤事故赔偿法律关系主体之间具有劳动关系、为劳动合同的双方当事人，是其显著特征。而交通事故赔偿法律关系主体之间则无此特殊要求。
②适用法律不同　工伤事故赔偿属于劳动法规定的工伤保险责任范畴，适用《劳动法》和《工伤保险条例》的规定。交通事故赔偿属于民事侵权责任，适用《民法通则》、《道路交通安全法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》等法律、司法解释的规定。
③归责原则不同　工伤事故赔偿适用无过错责任，不论劳动者对工伤事故的发生是否具有过错，用人单位均承担完全的赔偿责任。交通事故赔偿一般适用过错责任，即对事故的发生具有过错才承担赔偿责任。
④主张权利的时效不同　根据《劳动法》第82条规定，应当自争议发生后60日内申请劳动仲裁，逾期劳动者即丧失了主张权利的胜诉权。根据《民法通则》第136条的规定，交通事故赔偿主张权利的诉讼时效为1年。
⑤主张权利的程序不同　根据《工伤保险条例》、《劳动法》规定，工伤事故赔偿应当先行申请工伤认定和劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服的，方可向人民法院起诉。而交通事故赔偿则无此前置程序，根据《道路交通安全法》第74条规定，公安交通管理部门在做出《事故认定书》后，如双方当事人未申请调解或调解未能达成协议或调解书生效后未履行的，即可向人民法院起诉。
⑥赔偿项目、内容不同　根据《工伤保险条例》和最人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定两者分别获得不同的赔偿项目及内容。
3、交通事故与工伤事故竞合的赔偿模式
因交通事故而导致的工伤事故在赔偿责任上属于民事侵权赔偿责任与工伤保险赔偿责任两种法律责任的竞合，就民事侵权行为所引发的工伤事故，受害人如何获得赔偿目前世界各国主要有以下四种模式①：
①选择模式 即受害人在民事侵权赔偿与工伤保险赔偿之间只能选择其中之一。
②取代模式 即以工伤保险赔偿取代民事侵权赔偿，受害人只能请求工伤保险赔偿。
③兼得模式 即受害人在获得民事侵权赔偿的同时还可获得工伤保险赔偿。
④补充模式 即受害人可以同时主张民事侵权赔偿和工伤保险赔偿，但其最终获得的赔偿不得超过其实际遭受的损失。
二、我国因交通事故导致工伤事故赔偿立法的历史沿革
因交通事故而导致的工伤事故即交通事故与工伤事故两种责任竞合受害人如何获得赔偿，我国法律和行政法规均未作规定，相关规定主要散见于一些部门规章和司法解释之中且前后规定之间也不一致。
1、关于职工因交通事故可否认定为工伤，有关规定可以分为三个阶段：
①限制认定阶段(二十世纪六十年代至九十年代中期)
1964年4月，全国总工会劳动保险部《关于劳动保险问题解答》第54条“问：因工与非因工的界限如何划分？答：工人职员在下列情况下发生了问题，有可靠证明，可以享受因工待遇：(6)集体乘坐单位的车去开会，所乘坐的车出了非本人应负责的意外事故，造成职工负伤、致残或死亡”。第65问“问：工人上下班坐公共汽车，汽车翻了，负伤死亡，如何处理？答：按非因工负伤和死亡待遇处理”。1983年1月27日，劳动人事部保险福利局《关于职工上下班途中伤亡处理的复函》“职工上下班途中伤亡，仍按非工伤亡待遇处理”。从全国总工会劳动保险部、劳动人事部保险福利局的规定可见：职工因交通事故发生伤亡可认定为工伤享受工伤待遇的应具备以下三个条件，即(1)乘坐本单位的车辆；(2)参加集体组织的活动；(3)职工本人对事故的发生不负责任。同时可见职工上下班因交通事故伤亡不按工伤处理。此规定一直执行到1996年8月劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的颁布实施。
②相对认定阶段(二十世纪九十年代中期到二十一世纪初)
1996年8月12日，劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定“职工由于下列情形之一负伤、致残、伤亡的，应当认定为工伤：(8)因公外出期间，由于工作原因遭受交通事故……造成伤害或者失踪的……；(9)在上下班的规定时间和必要路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的”。劳动部的这一规定较前有了较大的进步，职工因公外出发生交通事故只要与工作相关联均可认定为工伤；但是对职工在上下班途中发生交通事故，认定为工伤尚需符合时间、路线及所负责任程度的规定。
③应当认定阶段(二十一世纪初至今)
2004年1月1日，国务院《工伤保险条例》第十四条规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(5)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明；(6)在上下班途中，受到机动车事故伤害的”。可见对职工因公外出期间发生事故认定为工伤，《工伤保险条例》基本采纳了劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的规定；但对职工在上下班途中发生交通事故认定为工伤的，《工伤保险条例》则取消了《企业职工工伤保险试行办法》所规定的限制条件。
从以上立法具体规定看，立法对工伤事故的认定范围、认定条件有着一个逐渐放宽、扩大的过程，体现了立法的逐渐进步和对劳动者法律保护的逐步加大的趋势。
2、关于因交通事故导致的工伤事故赔偿模式，有关规定也可以分为三个阶段：
①兼得模式逐渐发展成为混合模式（二十世纪六十年代到九十年代）
1962年11月27日，公安部办公厅《关于职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》规定“职工因交通事故死亡，除由职工原单位按劳动保险条例抚恤外，由于肇事人一般都负有一定的事故责任，肇事单位应根据其所负责任大小和死者家属生活上的实际困难，给一定数量的补助费……”。同日，最高人民法院办公厅《关于职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》规定“关于职工因交通事故死亡后，原单位和肇事单位如何抚恤的问题，我们意见，除原单位按照劳动保险条例的规定给予抚恤外，一般的仍可根据具体情况由肇事单位另发给一定数额的补助费”。1963年2月12日，全国总工会生活办公室《对职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》中采纳了公安部办公厅、最高人民法院办公厅的上述意见②。1964年5月，全国总工会劳动保险部《关于劳动保险问题补充解答》第9问“问：职工因交通事故死亡后，原单位和肇事单位如何抚恤？答：职工因交通事故造成死亡后，肇事单位应根据肇事人员所负责任大小，给予家属一定的补偿费，职工的原单位还应按劳动保险条例规定发给应得的待遇”。1983年3月2日，全国总工会生活保险部《关于职工因交通事故死亡后有关待遇支付问题的复函》仍然重申了1962年11月27日公安部办公厅《关于职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》的规定③。
由以上规定可见，从二十世纪六十年代到八十年代在长达二十多年的时间里，因非本单位责任发生的交通事故造成职工死亡的，除肇事单位应按责任大小承担一定补偿外，职工单位还应按国家规定给予职工家属享受劳动保险待遇；因而，在此期间因非本单位责任发生的交通事故造成职工死亡的，职工家属获得赔偿的模式应当为兼得模式。但是，对于发生因本单位责任而造成职工死亡的交通事故，职工单位应当如何承担责任，却未作出规定。
1980年6月25日，全国总工会劳动保险部《关于乘坐本单位汽车外出发生车祸死亡的职工是否发给补助费问题的复函》规定“乘坐本单位汽车而造成死亡事故，只按因工死亡处理即可。不能再发给补助费”。由此在因非本单位责任发生交通事故造成职工死亡的赔偿采用兼得模式的基础上，对发生因本单位责任造成职工死亡的交通事故赔偿作出以上相应规定，赔偿模式已发展成为混合模式。
②补充模式（二十世纪九十年代中期到二十一世纪初）
1996年8月12日，劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条对由于交通事故引起的工伤及交通事故赔偿与工伤保险待遇竞合作出了明确规定，这是我国立法第一次以行政规章的形式且在同一部立法中较为全面地对交通事故赔偿与工伤保险待遇竞合劳动者或者其近亲属如何获得赔偿做出的明确规定，由此改变了实行三十多年的由兼得模式发展而成的混合模式，确立了补充模式。
③混合模式（二十一世纪初至今）
2004年1月1日，国务院《工伤保险条例》的实施宣告了劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的废止，但是国务院《工伤保险条例》对职工因交通事故导致的工伤如何获得赔偿却没有作出规定。2004年5月1日，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》实施，该司法解释第十二条的规定重新确定了因交通事故引起的职工工伤赔偿采取的是混合模式。
从以上我国立法关于因交通事故导致工伤事故赔偿规定的历史沿革看，不同时期的规定之中折射出两个显著特征：