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审前羁押程序比较

高一飞*
一、逮捕前置是审前羁押的前提 1
（一）各国对逮捕前置的立法规定 2
（二）对各国逮捕前置程序立法的评论 2
二、从逮捕转为审前羁押的决定程序 3
（一）各国对审前羁押决定程序的立法规定 3
（二）对各国审前羁押决定程序立法的评论 5
三、审前羁押的司法救济程序 6
（一）各国对审前羁押司法救济的立法规定 6
（二）对各国审前羁押司法救济立法的评论 7
四、我国审前羁押程序立法的检讨 8
（一） 我国审前羁押决定程序的立法现状 9
（二）我国审前羁押程序的根本问题 9
（三）我国审前羁押程序的法治化 11


[内容摘要] 审前羁押会使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到较为严重的侵害。西方各法治国家都采取了相应的法律控制手段。本文通过立法比较解读审前羁押的程序问题，透视了我国相关制度。反思了我国完善这项制度的出路以及面对的困境。
[关键词] 审前羁押 司法审查 法律控制 程序改革


审前羁押作为一种最严厉的强制措施会使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到较为严重的侵害。现代法治国家都对审前羁押实施了较为严密的法律控制。审前羁押是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剥夺、限制人身自由的状态。我国审前羁押基本上依附于整个刑事追诉活动，与刑事拘留和逮捕相比，羁押并不一种法定的强制措施，而是刑事拘留和逮捕的当然状态和必然结果。审前羁押从整体上看没有形成独立封闭的司法控制系统。鉴于我国审前羁押与公民权利和诉讼结构联系的紧密性，笔者欲通过几个主要法治国家审前羁押的立法比较领悟其中的法律精义。进而指出我国该项制度中的缺憾与困境，希望为我国相关制度的完善提供理性的思路和改革的灵感。
一、逮捕前置是审前羁押的前提
各法治国家都是将拘留或逮捕 作为一种强制到案的方法，但是在嫌疑人被强制到案后，如果需要较长时间的关押，必须经法院批准变更为羁押措施。剥夺公民人身自由的强制措施就处于司法机关的控制之下。
（一）各国对逮捕前置的立法规定
在认识逮捕的程序设计中，我们首先应当明确的是，从世界各国关于逮捕的明确规定，逮捕倾向于侦查机关的固有权限，经事前审查性质的司法审查状态的逮捕，即法官批准逮捕并不占多数。针对逮捕实施的事前审查方式，也就是由司法官员对警察检察官提出的逮捕申请进行合法性和必要性方面的审查。仅存在于英美法国家中的有证逮捕和日本国的通常逮捕中（即有证逮捕） ，虽然英美法系国家与日本皆规定有：“有证逮捕是原则，无证逮捕是例外”，但事实上大多数逮捕都是无证逮捕。这里直接存在着审前羁押的审查活动，而没有专门针对逮捕的司法审查。而在意大利刑事审前强制措施的法律体系中，针对逮捕的司法审查并不存在，几乎所有的逮捕都是由警察、检察官自行决定，自行实施。
美国的有证逮捕指侦查机关向法官申请，经法官批准后由法官签发逮捕证，执法官员根据这一逮捕证进行的逮捕。其实质要件是必须存在“可能原因”。程序要件是必须事先法官签发逮捕证。《联邦刑事诉讼规则》第4条规定，在“可能原因”相信发生了犯罪，而且嫌疑人实施了该犯罪时，应向执法官员签发逮捕证；应检察官的请求，也可以签发传票代替逮捕证。嫌疑人没有按照传票要求到场时，可以签发逮捕证。逮捕证应当由治安法官签名，并写明嫌疑人的姓名或其他足以特定嫌疑人的事项、受指控的犯罪，命令将嫌疑人逮捕并带至最近的治安法官处。联邦法上的有证逮捕可以由联邦执行官或其他执法官员执行，执行逮捕时不必出示逮捕证，但如果嫌疑人提出请求应当尽快向其出示。执行逮捕的官员如果没有随身携带逮捕证，则应当告知嫌疑人被控的犯罪和已经签发逮捕证的事实。
根据《联邦刑事诉讼规则》第5条，无论是有证逮捕，还是无证逮捕，执行逮捕后都必须将被捕人不迟延的带至联邦治安法官处（即所谓的“初次到庭”），如果联邦法官因正当理由不在则带至《美国法典》第18篇第3041条授权的州或地方的司法官员处。被无证逮捕的人被带到治安法官处时，应当一并提交可以表明存在“可能原因”的控告书。
日本刑事诉讼法中的逮捕有三种：通常逮捕、现行犯逮捕和紧急逮捕。其中的通常逮捕即为有证逮捕，即检察官、检察事物官或司法警察职员，根据法官签发的逮捕证所进行的逮捕。司法审查其实质要件有：其一，必须有相当的理由足以怀疑嫌疑人实施了犯罪。这是通常逮捕最重要的条件。不具备这个条件的，侦查官员不得请求签发逮捕证，法官也不得同意签发逮捕证。而且这个“相当的理由”必须是客观理由，即有合理的根据。这与美国逮捕法的要求是一致的。其二，必须有逮捕的必要。日本《刑事诉讼法》第199条第2款规定，法官认为有相当的理由足以怀疑嫌疑人实施了犯罪时，应当根据检察官或司法警察官的请求签发逮捕证，“但认为显然没有逮捕必要的，不在此限”。日本实行逮捕，实行所谓“逮捕前置主义（或逮捕先行主义）”。羁押适用的对象通常是那些已经被逮捕的人。这就意味着，为了审前羁押必须先履行逮捕程序。即该被告经合法“拘提”或“逮捕”为前提。逮捕前置主义的主要内容，是在逮捕时实施司法抑制，在羁押时也实施司法抑制，即保障双重检查，同时考虑到侦查阶段情况容易发生变化，这一阶段有必要经过逮捕和羁押这两次司法审查。
（二）对各国逮捕前置程序立法的评论
从上述比较分析中不难看出，美、日两国对逮捕适用的司法审查程序，具有以下特点：
一是警察、检察官提出逮捕申请，法官负责对逮捕的合法性和必要性进行审查，也就是程序裁判中贯彻了“不告不理”这一不告不理、法官中立的诉讼原则。
二是司法审查采取较为简易的方式。法官一般不举行由控辩双方同时参与的听证程序，没有实行那种直接、言辞、辩论式的开庭形式。经过审查，法官认为符合法定逮捕条件的，就签发逮捕令或逮捕证，并以此作为司法审查的裁决结论。
三是事前审查与事后审查相结合。西方各国只对那些较为正式的逮捕才适用事前司法审查模式，而在大量紧急情况下（如对现行犯）则广泛采取无证逮捕的模式，但是警察、检察官在自行决定并实施逮捕后必须尽快将被逮捕者提交司法官员进行审查。
应当引起我们注意的是，在几乎所有大陆法国家，警察逮捕后应尽快（一般在48小时以内）将嫌疑人提交给检察官，后者对逮捕的合法性要进行事后审查，然后尽快将那些符合羁押条件的嫌疑人移交法官审查。即体现出逮捕的目的一般是制止犯罪并强制嫌疑人到案，这决定了逮捕后附带羁押期限较短，通常在48小时之内，更长时间的人身拘禁，即再不属于侦查机关的权限范围，而必须经过法官批准。美国由于被指控人被捕后涉及羁押期间的延长问题，因此美国法律和判例要求警察在将嫌疑人提交法官面前问题上不得有“不合理的拖延（without unnecessary delay）”。在联邦和大多数州，嫌疑人被捕后如果超过6个小时仍然没有被提交法官，其供述的自愿性就可能受到怀疑。而且各国对于这个时限要求通常都比较严格，超过期限的羁押即构成违法。作为一种临时性的紧急措施，它应当很快受到中立机构的审查。
二、从逮捕转为审前羁押的决定程序
尽管逮捕行为有的需要经过司法审查，而有的则由警察、检察官甚至普通民众直接决定和实施，但是，审前羁押却毫无例外的需要经过司法机构的审查和授权，才具有正当性和合法性。尽管各国的程序制度设计不尽相同，但大体上都确立了以下典型模式：警察、检察官实施逮捕之后，必须在尽可能短的时间内提交给司法官员，后者经过听证或者讯问听取被告人、辩护人、警察、检察官等的意见或辩论，就羁押的理由和必要性进行审查，然后就是否羁押以及羁押的期限做出明确的裁决。
（一）各国对审前羁押决定程序的立法规定
这样，对于审判前的羁押，各国在羁押的实质要件方面加以静态的法律规则抑制的基础上，从程序理性层面的动态抑制上，更进一步的要求审判羁押适用必须履行严格的程序，如请求程序、听审或讯问程序、执行程序、复议或上诉程序等。
在法国，刑事诉讼中的“先行羁押”通常由预审法官应检察官的请求，经控辩双方言辞辩论程序后决定，预审法官无权依职权命令羁押被审查人。预审法官在命令羁押之前，必须告知被审查人有权委托律师或者要求指定律师帮助。辩护律师可以当场查阅案卷，并且可以自由的同当事人交换意见。言辞辩论程序可以在律师到场后或在被审查人放弃律师帮助的情况下，立即开始。在辩论程序中，先由检察官陈述意见，然后由被审查人陈述意见，被审查人有律师的，还应当听取律师的意见。预审法官裁定予以羁押的，应当具体的说明羁押的理由，并口头通知被审查人。预审法官在做出先行羁押的裁定后，应当对被审查人签发羁押证，羁押证是关押被审查人的书面依据。
法国的审前羁押审查程序体系中，尤以精密的复议或上诉程序著称。充分体现了其从程序技术角度增强被审查人的救济能力，反映了对审前羁押施用谨慎的态度和弥补滥用之误，施行完备系统的程序法律控制的立法思路。
德国《刑事诉讼法》对于待审羁押如何申请没有任何规定。在德国法中，有一种法官先行签发羁押命令的制度。一般说来，对那些具备法定羁押理由的嫌疑人，经检察官申请，侦查法官可以不经过逮捕程序而直接签发书面的羁押命令。当然，在法定特殊情况下，如果法官无法与检察官及时进行联系，并且延迟签发就会造成危险的，法官也可以依职权主动签发逮捕令。
德国刑事诉讼法对待审羁押的审查程序，不象法国一样明确规定要求经过言辞辩论程序，在此领域与法国操作方式有所不同。但其有德国法鲜明的特色。德国刑事诉讼法程序一体贯彻法定主义精神，在审前程序中也从法定主义原则出发，对审前程序中的逮捕令的签发、宣布、执行后的通知、移送和救济等程序作了明确的规制。
德国的待审羁押以书面逮捕令的形式进行授权，即羁押命令是警察、检察官对嫌疑人实施逮捕的司法授权书。它必须载明被捕者的情况。被指控的犯罪行为以及行为的时间、地点、犯罪行为的法定要件及相关的刑法条文。还要说明能够证实行为嫌疑和逮捕理由的事实。执行人员根据逮捕令逮捕被指控人（不论是依据羁押命令实施逮捕还是暂时逮捕）之后，必须毫不迟疑的将被捕的嫌疑人提交给管辖案件的法官。这种提交嫌疑人的行为最迟不得超过逮捕后的第二天结束之前。法官接纳后应当不迟延的，至迟在第二天对被捕人就指控的事实进行讯问；讯问时法官应当告知被指控人对他不利的情况，以及他有权对指控做出陈述或保持沉默，并应当给予其消除嫌疑逮捕理由及提出对自己有利的事实的机会，即讯问时，法官负有义务告知嫌疑人有关的诉讼权利，给予嫌疑人提出辩解的机会，并且就是否继续羁押问题做出决定。法官经过审查，发现羁押的理由仍然存在，会继续维持羁押命令。但应当告知被指控人有权依法对羁押提出抗告和申请羁押复查。
在美国，警察对于被逮捕（无论是有证逮捕还是无证逮捕）的嫌疑人，必须当即将其解送至最近的联邦治安法官或者地方法官处。届时警察将提出起诉，并说明构成逮捕所必须的“合理根据”。联邦治安法官或者地方法官将传嫌疑人出庭，即“初次到庭（The first appearance）”。在听审过程中，法官将告知被告人被起诉的罪名，告知其所享有的诉讼权利，同时要做出是否将被告人保释的决定。对于轻罪案件，被告人在法庭上将被要求做出有罪答辩或者无罪答辩；对于重罪案件，初次到庭结束后法官要在尽可能短的时间内安排预审。一般情况下，被告人委托或被指定的辩护律师须参与听审，警方也有代表出席。双方可以就是否羁押、应否保释等问题进行辩论。从以上程序可以看出，司法官在命令羁押之前必须举行听审，以便确定是否有条件能够担保被告人按照要求到庭，以及任何其他人和社会的安全。
可处10年以上监禁的毒品犯罪以及被告人曾经有过两次这几种罪的定罪前科的重罪案件，听审应当根据检察官的申请进行。但下列案件可以根据检察官的申请举行听审，也可以由司法官依职权决定听审：（1）被告人很可能逃跑的；（2）被告人很可能妨碍或试图妨碍审判、或者威胁、伤害、恐吓或试图威胁、伤害、恐吓潜在的证人或陪审员的。
对于听审中的举证和评议，不采用刑事审判中证据可采性的规则。司法官依法认定没有任何条件能够合理的保证任何其他人和社会的安全时依赖的事实，必须有“清楚而又令人信服的证据（clear and evidence）”为根据，为此，须有控方承担证明责任，但存在不利于被告人的相反推定时，由被告人负担提供推翻不利推定的证据的责任。在听审结束之前，对被告人可以予以羁押。如果司法官发现出现了听审时申请人所不知道的情况，而且该情况对于确定是否有条件能够合理的保证被告人按照要求出庭以及任何其他任何社会的安全有重要影响的，在司法官做出决定之前，或者做出决定之后，开庭审判之前，可以随时重新举行听审。
日本法基于令状主义的宪法要求，建立了审前羁押的司法审查程序。所有的羁押一律凭法官或法院依法签发的羁押证进行。羁押请求权专属于逮捕嫌疑人或接受被捕的嫌疑人的检察官，其他侦查官员（如警察）没有这个权力。法官对于羁押请求，应当迅速签发羁押证，但是认为没有羁押理由或者由于检察官未能在法定期限内请求羁押，因而不能签发羁押证时，应当不签发羁押证而立即命令释放嫌疑人。在紧急情况下，审判长、受命法官或者地方法院、家庭法院或简易法院的法官，也可以指挥，但对于已经拘禁在监狱的被告人，执行羁押的，应当由检察官指挥监狱官吏进行。执行羁押时，应当首先向嫌疑人或被告人出示羁押证并尽快直接将被羁押人带到所指定的监狱。其中，对被告人的羁押，在紧急情况下，由于没有带羁押证而不能出示时，可以在告知公诉事实的要旨和已经签发了羁押证的行为后执行，但事后应当尽快向被告人出示羁押证。
（二）对各国审前羁押决定程序立法的评论
房地产政策演变与房价走势

奚正辉


　　笔者以国务院历年发布的关于房地产调控的文件为线索，对房地产政策与房价的走势进行了分析，房地产政策与房价是相辅相成的。近20年的时间里，房价总体是上涨的，期间有2次房价下调，一次是2006年下半年（政策打压的原因），一次是2008年底（经济危机的原因）。

　　1988年2月25日，《国务院关于印发在全国城镇分期分批推行住房制度改革实施方案的通知》（国发（1988）11号），《通知》指出：我国现行的住房制度存在着严重弊端。国家为城镇居民建房花了大量投资，但由于不能从经济机制上制约不合理的需求，城镇住房问题并没有得到缓和。住房分配上的不公正，已成为一个严重的社会问题，城镇住房制度改革，是经济体制改革的重要组成部分。住房制度改革可以取得很大的经济效益和社会效益，是一件利国利民的事情。要从１９８８年起，用三、五年时间，把住房制度改革在全国城镇分期分批推开。

　　1991年6月7日，《国务院关于继续积极稳妥地进行城镇住房制度改革的通知》（国发[1991]30号），《通知》指出：住房制度改革是经济体制改革的重要组成部分，也是人民群众十分关注的重大问题，其根本目的是要缓解居民住房的困难，不断改善住房条件，正确引导消费，逐步实现住房商品化，发展房地产业。

　　1991年11月23日，国务院办公厅转发国务院住房制度改革领导小组《关于全国推进城镇住房制度改革意见的通知》（国办发[1991]73号），《通知》指出：城镇住房制度改革是经济体制改革的重要组成部分，从改革公房低租金制度着手，将现行公房的实物福利分配制度逐步转变为货币工资分配制度，由住户通过商品交换（买房或租房），取得住房的所有权或使用权，使住房这种特殊商品进入消费品市场，实现住房资金投入产出的良性循环。开始在全国推进城镇住房制度改革。

　　1994年7月18日，《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》（国发[1994]43号），《决定》规定：把住房建设投资由国家、单位统包的体制改变为国家、单位、个人三者合理负担的体制；把各单位建设、分配、维修、管理住房的体制改变为社会化、专业化运行的体制；把住房实物福利分配的方式改变为以按劳分配为主的货币工资分配方式；建立以中低收入家庭为对象、具有社会保障性质的经济适用住房供应体系和以高收入家庭为对象的商品房供应体系；建立住房公积金制度；发展住房金融和住房保险，建立政策性和商业性并存的住房信贷体系；建立规范化的房地产交易市场和发展社会化的房屋维修、管理市场，逐步实现住房资金投入产出的良性循环，促进房地产业和相关产业的发展。

　　1998年7月3日，《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发〔1998〕23号），《通知》指出：停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化；建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系；发展住房金融，培育和规范住房交易市场。

　　2003年8月12日，《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》（国发〔2003〕18号），《通知》指出：逐步实现多数家庭购买或承租普通商品住房。

　　2005年5月9日，国务院办公厅转发建设部等部门《关于做好稳定住房价格工作意见的通知》（国办发〔2005〕26号），1、满2年缴纳营业?的规定；2、确定了普通住房的标准；3、住宅期房禁止转让。

　　2006年5月24日，《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》（国办发[2006]37号），1、购房时间从2年改为5年；2、停止别墅供地

　　2006年7月11日，建设部 商务部 发展改革委 人民银行 工商总局 外汇局《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房【2006】171号），1、境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应当遵循商业存在的原则；2、境外人工作、学习满一年才能购买自用商品房

　　2007年8月7日，《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（国发〔2007〕24号），《意见》指出：住房问题是重要的民生问题，党中央、国务院高度重视解决城市居民住房问题，始终把改善群众居住条件作为城市住房制度改革和房地产业发展的根本目的。以城市低收入家庭为对象，进一步建立健全城市廉租住房制度，改进和规范经济适用住房制度，加大棚户区、旧住宅区改造力度。

　　2008年12月20日，国务院办公厅《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》（国办发〔2008〕131号），普通住房满2年免征营业税，不满2年差额征；非普通住房满2年差额征，不满2年全额征。

　　2010年1月7日，国务院办公厅《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发〔2010〕4号），1、贷款购买第二套住房首付不低于40％；2、加强闲置土地的处理；3、一次性公开全部预售房源，明码标价；4、境外人购买房地产严格按规定执行

　　2010年4月17日，《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号），对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭，贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍；对贷款购买第三套及以上住房的，贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高。商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。


奚正辉 律师 上海中建中汇律师事务所