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民事诉讼证据规定存在的若干问题及对策/陈翱

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 22:02:02  浏览:8006   来源:法律资料网
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民事诉讼证据规定存在的若干问题及对策

陈翱 周志刚


2001年12月21日,最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)。《民事诉讼法》关于证据的规定仅有12条,而这个证据规定却有83条,极大丰富了民事审判的证据规则。《民事证据规定》从2002年4月1日起施行,至今已一年多了。从一年来的司法实践看,其在指导当事人及时正确举证和促进法官准确合理认证方面发挥了积极作用。但由于该规定确立了许多全新的证据制度,而传统的法律思维、诉讼模式在短时期内难以改变,加上规定本身存在的一些缺限,在实施中遇到了若干问题,急待探讨和完善。
一、民事诉讼证据规定中存在的若干问题
(一)举证责任分配方面
关于举证责任分配,《民事诉讼证据规定》第四条规定了举证责任倒置的八种情形,即:“下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任:(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在的因果关系承担举证责任;(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼诉举证责任有特殊规定的,从其规定。”比《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条列举的五项,增加了三项。《民事诉讼证据规定》对疑难的合同纠纷,劳动争议纠纷也作出了举证责任分配。第五条规定“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”第六条规定“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”上述这些规定,在指导法官正确分配举证责任方面,起到了积极作用。
司法实践中存在的问题在于:对具体案件中当事人举证责任的分配,除《民事诉讼证据规定》对举证责任分配已有明确规定以及当事人对事实的自认和事实免证外,应当按照《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张,有责任提供证”的规定执行。然而,该规定过于笼统,可操作性差,增加了法官贯彻执行的难度。为了弥补缺陷,《民事诉讼证据规定》第七条规定“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这一规定赋予了法官在举证责任分配方面的的自由裁量权(或可称举证责任的分配权),在民事诉讼中,哪些层级的人民法院拥有举证责任分配权,应当于何时作出分配,能否作出举证责任倒置的决定,采用什么方式进行等没有进一步作出规定。
(二)举证期限方面
过去,当事人往往利用《民事诉讼法》的规定,庭前不提供证据,在庭审中搞突然袭击,或者在一审时不提供证据,在二审或再审中才提出证据,以达到拖延诉讼的目的。这种情况,严重干扰了诉讼活动的正常进行,导致人民法院大量重复劳动,浪费了有限的审判资源,妨碍审判效率的提高。《民事诉讼法》采取“证据随时提出主义”,当事人在人民法院审理的各个阶段均可提出证据。而《民事诉讼证据规定》确定了“举证期限制度”:举证期限可以由当事人协商确定或由人民法院指定;当事人在举证期限内不提交证据的,视为放弃举证权利;当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,由人民法院决定是否准许。关于举证期限所作的规定,旨在克服“以证据随时提出主义”存在的弊端,加强法院对民事诉讼的管理程度,提高审判效率。
《民事诉讼证据规定》第三十四条规定“对当事人逾期提供的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”。司法实践中存在的问题在于:对当事人逾期提交的证据材料,法院如果认为需要质证,唯一的方式,是取得对方当事人的同意,而对方当事人对逾期提供证据材料的一方当事人不遵守诉讼规定不满,以及利益上的对立,一般都不会同意。证据应当在法庭上出示,由当事人质证,未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。《民事诉讼证据规定》第四十三条明确了:“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据,人民法院不予采纳,当事人经人民法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可视为新的证据”。从审判实践看,当事人一般都未申请延期举证,由于在举证期限届满后提交的证据不属于新证据,即使证据对案件处理结果确有重大影响,一审又不能采信,只能作出错误裁判。
(三)证据材料交换方面
《民事诉讼证据规定》第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条确定了庭前证据交换制度。庭前证据交换的目的在于,在诉讼机会平等的前提下,由当事人双方收集证据证明其主张,明确争执焦点或形成争点本身,以便在法庭审理过程中进行充分的辩论。尽管从理论上说,法官可以不限于通过一次庭审了解案情,但在现代民事诉讼量剧增而司法资源相对匮乏的现实条件下,对于据于作出裁判的庭审提出了更高的效率要求。在其他条件相对稳定的情况下,庭前证据交换显得尤为重要。庭前证据交换制度不仅能够帮助法官迅速、准确地把握案情,使其裁判最大限度地接近真实,而且对于提高庭审的效率,加强司法审判资源的合理利用无疑大有裨益,促使案件繁简分流、纠纷解决多元化。
司法实践中存在的问题在于:在证据材料交换阶段,举证很大程度上成为一种诉讼技巧,出现了这样的情况,一方代理人(以被告方为多)在举证期满前到法院要求查看对方的证据,其主要目的是为自己举证作准备。有的当事人千方百计地推迟举证,甚至在举证期限的最后一天才提供己方的证据。根据《民事诉讼证据规定》,“经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据”。而对单方查阅证据没有规定。可以这样理解,《民事诉讼证据规定》对单方查阅证据是持否定态度的,想用庭前交换证据的方式取代单方查阅证据。单方查阅证据,实际上是一种不对等的证据交换,对另一方当事人是不利的。从审判实践看,有的被告代理人在查阅原告提供的证据后,在举证期限的最后一天才提出一些证据,让原告方措手不及。如果法官拒绝其查看证据,则被告的代理人可能提出异议,因为《民事诉讼法》规定当事人、诉讼代理人可以查阅本案有关材料。而且还存在着一部分案件并不进行庭前证据交换的情况,此时一方当事人能否事先查看对方的证据,现行法律规定也不明确。
(四)证人出庭作证方面
民事诉讼法及以后相应的司法解释,对证人出庭作证规定得比较笼统,关于证人出庭作证或不出庭作证的一些问题不明确,难以操作。《民事诉讼证据规定》对证人出庭作证问题,第五十三条至第五十八专门作了规定,明确了证人出庭作证的证言效力。如果证人是由一方当事人所提供,该证人又不能出庭作证,在证据效力上,该种证言只能作为一种传闻来看待,其证明效力远远弱于到庭作证的证人证言。《民事诉讼证据规定》还明确了:“无正当理由未出庭作证的证人证言,不能单独作为认定案件事实的依据”。《民事诉讼证据规定》第五十四条第三款规定:“证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证据的一方当事人先行支付,由败诉一方当事人承担。”
司法实践中存在的问题在于:首先,相当数量的证人拒绝作证,一些证人虽不拒绝作证,但是却拒绝出庭作证。在庭审中,法官对不出庭证人的证言,只好宣读,对证人的质疑和盘问难以进行,合议庭无法了解证人证言的产生过程,证人作证时所处的环境和心态以及证人作证过程中是否受到威胁或贿买等情况,无法当庭查证属实,使得证人证言作为证据采用的可信度降低。其次,在审判实践中的做法,证人出庭通知书往往由法官委托申请证人出庭的一方当事人代为送达,并由其直接预付作证费用给证人。实际上形成了申请的一方与证人同行、同住、同吃的情况,从感情上说,存在影响如实作证的可能性。由于《民事证据规定》对证人出庭作证义务的法律规定以及违背这些义务所应给予的强制性制裁措施没有明确的规定,导致不能很好地贯彻证人出庭作证制度。
二、解决上述问题的对策建议
(一)谨慎行使举证责任承担的分配权。多年来,在最高人民法院的要求和强调下,各级法院的法官通过各种途径进修法律专科、本科、研究生,法官的文化素质在迅速提高。近年来,由于法官法的修改,法院严把进人关,进入法院工作的人才素质都高。总之,地方各级人民法院基本能够胜任举证责任的分配权。如果对层级低的人民法院的法官素质持怀疑态度,反对层次低的人民法院,特别是基层人民法院对举证责任的分配权,一旦出现疑难案由的案件,只有逐级报请最高人民法院作出解释,将会导致时间过份迟延,增大最高人民法院的工作压力。而且,最高人民法院的解释,占相当大的比例是让地方人民法院试行摸索一段时间后,在总结经验的基础上才作出的解释。因此,否定地方人民法院对举证责任的分配权,将会脱离现实。对于需要法院对举证责任承担作出分配的案件,应于何时作出举证责任担的分配,有的法官主张在诉讼过程中,收集到必要的证据材料后才进行。理由是,立案部门仅根据当事人提交的诉状和初步的证据材料立案,仅对形式方面审查,确定的案由不一定准确。在这一阶段,不一定需要法官对举证责任作出分配。而在诉讼进行过程中,当事人提交了一定的证据材料,法官能够归纳出准确的案由,此时的举证责任确需法官自由分配时才进行。而笔者主张,在填发《举证通知书》前应作出分配。如果担心案由不准,先进行举证,会大大超越举证时限,降低审判效率。况且,没有对举证责任承担作出分配,双方当事人各应举出哪些方面的证据材料一片盲然,不利于积极举证。在填发《举证通知书》前,根据诉状,仅有的初步证据材料,并结合法官的审判经验复核校正案由,不会有太大的困难。案由认定后确有必要的,接着对举证责任承担作出分配,并列明在《举证通知书》里,对当事人各方应举出哪些方面的证据材料,一一列明。举证责任倒置,由法律、司法解释设定,法院应按法律、司法解释执行。但是,社会生活是千变万化的,新的案由时有出现。对出现新的案由,如有必要倒置举证责任的,消极地等待法律,司法解释作出规定后才执行,显然不适应建立和发展社会主义市场经济建设的需要。笔者主张以积极的态度对待,出现此类新的案件类型需要法官确定如何分配举证责任时,情形由合议庭讨论后,由院长提交审委会讨论决定,本院审判委员会尚不能决定的,可请示上一级法院指导。对于倒置举证责任的以外,可由承办法官提出,交由合议庭讨论,充分发挥集体智慧,避免遗漏举证事项,影响案件审判质量。
(二)对逾期提交的证据材料赋予法官灵活的决定权。实践中有一定比例的民事案件不实行庭前证据交换,对当事人未申请延期举证,举证期限逾期后提交的证据材料,如按《民事诉讼证据规定》不组织质证,进而对决定案件胜败的证据材料该采信的不予采信,一审法院只能作出错误判决。当事人在二审、再审程序中提交未在一审中提交的证据材料,导致改判或发回重审的,不视为一审错判。这一做法对于法院系统内容易理解和接受,但在法院系统外,难免带来不小的负面影响。无论如何宣传解释,在一审法院管辖范围内的干部、群众都难以接受,始终认为一审法院在程序上刁难当事人,故意制造错案,对一审法院的不满情绪会越来越大,损害法院的威信,降低法院的形象。另一方面,这样做会导致当事人累诉,无疑会浪费大量的人力、物力和财力,也浪费法院有限的审判资源。可以这样说,《民事诉讼证据规定》外表是对逾期举证当事人的一种惩罚,内实为一审法院制造不小的压力。笔者认为,对逾期提交的的证据材料,如果凭借法官审查判断,不组织质证不会导致一审错判的,则应当执行《民事证据规定》;如果凭法官审查判断认为该证据事关重大,不质证可能导致一审错判的,则不能掉以轻心,不论当事人是否申请庭前交换证据材料,也不论法院是否依职权决定庭前交换证据材料,也不论当事人是否申请延期举证,也不论是否已开过庭,均应当决定开庭组织质证,确保案件的裁判质量。但是,可以在制度设计上让逾期提交证据的一方当事人承担相应的责任,对这种不当行为起到一定的制止和惩罚作用。对逾期提交证据材料的一方当事人,让其承担相应的法律责任,可从以下三个方面考虑:其一,对逾期提交证据材料的一方当事人胜诉的,让其承担本应由对方承担的诉讼费用;其二,对逾期提交证据材料而引起对方申请鉴定勘验等费用的,由逾期提交证据的一方当事人承担;其三,对方当事人因诉讼增加的误工费、食宿费、交通费损失等,由逾期提交证据材料的一方当事人承担。
(三)有条件地允许当事人复制对方提交的证据材料。《民事诉讼证据规定》规定了庭前证据交换制度,但在举证期限内,当事人是否申请庭前交换证据难以预测,对当事人分次提交的证据材料,举证期限届满以后提交的证据材料是否需要法官依职权决定庭前交换证据不能确定。而当事人如果要申请复制对方提供的证据材料,是否准许不好确定。如果决定庭前交换证据材料,当事人在之前申请复制对方的提交的证据材料,按照《民事诉讼证据规定》不应当允许,但按照效力层次更高的《民事诉讼法》的规定,是允许的。在司法实践中,当事人(绝大多数为被告及其代理人)只申请复制对方当事人提供的证据材料,而自己迟迟不提交证据材料,往往要在举证期届满前一天才提交,这有违平等保护双方当事人诉讼权利的原则。但如果一概拒绝,虽然做到了平等保护双方当事人的诉讼权利,但与《民事诉讼法》的规定又有违背。笔者认为,应当允许一方当事人复制对方当事人提交的证据材料,不过,对申请方多少该有一些限制。可以要求申请方提交了己方证据材料完成举证后,才允许其复制对方提交的证据材料。由法院预制一个空白文书,这个文书暂命名为“举证完毕报告书”,内容至少有:1、原、被告姓名及案由;2、于何时已提交完毕证据材料,以后不再提交证据材料;3、如果以后再提交证据材料,自愿承担法律责任。并由申请人签署“已阅知以上内容”和姓名。此外,一方当事人复制对方的证据材料后,在举证期限届满前提交的证据材料,法官应当告知对方当事人可以进行查阅和复制,确有必要延期举证的,法院应当准许,以平等保护当事人的诉讼权利。
(四)排除对证人出庭作证的干扰。出庭作证的证人,在经济、安全、相处关系等方面都有后顾之忧,对此应当从法律制度上全方位地解除证人的忧虑,排除干扰,保证证人出庭作证和如实作证。证人出庭作证的申请人应当向法院预交相应的证人出庭作证费用。证人出庭作证的经济补偿超过半天的按1天计算,补偿范围为误工费、食宿费、交通费、通讯费、奖金损失费等。在《证人出庭通知书》上,要明确证人出庭作证的地点、天数、补偿范围和兑现时间,并保证按时足额兑现。《证人出庭通知书》应当由法院直接送达或者委托基层人民派出所及村社组织代为送达,条件不具备的,可以邮寄送达,杜绝由申请人转送。在司法实践中发现,当事人的素质参差不齐,特别是地处山区农村的基层法院所审理的民事案件,当事人的文化素质和法律知识较差的占了相当的比例,尽管法官反复告知其申请证人出庭作证应提交材料的要求,但是,最终提交的材料符合要求的不多。启动证人出庭作式有两种,一是当事人申请,二是法院依职权。但有的案卷反应不出是什么方式启动的。笔者建议,为了减小当事人申请证人出庭作证的难度,提高审判效率,并有利于预算和预收证人出庭作证费用,可以由法院预制两份空白填充式诉讼文书,一份为“证人出庭作证申请书”,另一份为“出庭作证证人名单”。“证人出庭作证申请书”的内容可以考虑设定为“××县人民法院:关于原告××与被告×××(案由××××一案,申请人×××作为×告一方,依照法律和司法解释,申请证人出庭作证(附证人名单)。申请人×××,××年××月××日”。“出庭作证证人名单”至少应包括以下项目:“证人姓名,性别,出生年月日或者年龄,智力状况,精神状况,通讯号码,住址”,以便法院对证人情况进行审查。“证人出庭作证申请书”与“出庭作证证人名单”可安排在一张纸上,由当事人填写好后,交给法院。此外,为给出庭证人提供相关的保障,审判实践中如果发生对出庭作证的证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或打击报复的,司法部门应当迅速侦查,及时处理。急待有权机关对证人出庭作证的经济补偿标准和安全保证等方面作出规定,对证人强制出庭作证义务以及违背这些义务所应给予的制裁措施也应尽快立法,加以明确,以便实践中执行。


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捐献身体组成部分之法律制度研究

陈朝晖*
(渤海大学商学院 辽宁 锦州 121000)

摘要:捐献身体组成部分是一种不同于赠与的独立的民事法律行为。本文试就这一法律行为的法律依据、性质、相关法律问题及其法律制度的构建加以论述。

关键词:身体组成部分  法律依据 赠与合同 法律性质 立法

Legal Authorities Required for Organ Donations
Zhaohui-Chen
(School of Commercial Science, Bohai University, Jinzhou, 121000, China)

Abstract: Donation of a reliquiae or an organ should be an independent lawful decision and not be treated as a common gift. This article tries to discuss the legal substratum, quality, relevant problems and the establishment of the legal system associated with such donations.

Key words :organs, legal substratum, gift, quality, legislation

无论是从医学研究的实际需要还是治病救人的人道主义精神出发,捐献身体组成部分之义举都是不可或缺的。根据捐献的对象之不同,其可分类为:组织捐献、器官捐献与遗体捐献。组织是由形态相似或功能相近的细胞或细胞间质按一定的方式结合而成的,[1](P3)比如血液。器官是由多种不同组织构成的,具有一定机能的结构单位,[2](P777)如肾脏、脊髓等。由此可见,组织捐献与器官捐献是不同的,捐献组织并不是捐献组织所属的器官,而捐献器官则必须将其作为一个有机整体捐献。比如捐献血液,不必将血管一同捐献;捐献肾脏,也不能单独捐献其构成之上皮组织或结蒂组织。遗体捐献是指自然人自愿在其死亡之后将其遗体包括其组成各器官捐献的行为。如果捐献人捐献的对象不是遗体的全部而只是某些器官或组织,则应归入器官捐献或组织捐献的范畴。此外,按捐献人生命状态之不同,又可分为活体捐献和身后捐献;按捐献的对象是否特定,可分为对象特定的捐献和对象不特定的捐献;按捐献的目的不同,可分为临床医疗用捐献和科研教学用捐献。
捐献身体组成部分在医疗事业和科学研究中的重要作用是众所周知的,[3](P43-44)在此不必赘述。本文试就与之相关的诸法律问题加以探讨。

一、捐献身体组成部分之法律依据
主体欲为一定之行为,必须享有为该行为之依据,即使除物权行为之外的许多私法行为只要法无明文禁止便为许可,即此类行为并不需要法律条文上的依据,但法学理论上的依据仍必须探寻。否则即使这一行为符合道德上“善”的要求并且这一权利为普遍之社会文化心理所认同,仍然得不到法的保护甚至还要受到法的制裁。比如大义灭亲。那么,捐献身体组成部分之法律依据何在?有论者认为公民献血以救死扶伤,将自己的肌体、器官提供给他人做医学试验和其他科学试验,捐献自己的器官供他人移植属于生命权之行使。[4](P282)
本文作者认为:自然人捐献身体组成部分之基础权利在于身体权而非生命权。因为生命权是有生命的主体依法生存的权利,他的客体是权利主体的生命。而身体权是自然人主体依法享有自己的身体的权利,他的客体是自然人主体的身体,包括构成身体之细胞、组织、器官等。虽然身体是权利主体之生理组织,是生命之载体,[4](P284)但在活体捐献中,捐献人捐出自身的组织和器官必须以不危及其生命为限。在价值的天平上,任何人的生命都是等值的,以一个人的牺牲换取另一个人(即使是另几个人)的生存并不是一个好的制度设计应当允许的结果。同时,生命权专属于权利主体本人,它是不可让渡的。盖个人生命虽为个人法益,同时为社会法益也。[5](P282)除了特定的国家机关依法可以剥夺少数公民的生命权以外,其他任何组织和个人均不享有这一权利,包括捐献者本人(否则就会推出阻止一个人自杀是侵权行为这一悖论),更莫论医院和医生。而在身后捐献中,因为捐献者本人已经死亡,其生命权也随之消失。这时死者的遗体或其他组织、器官是作为“物”的形式而为其家属或其他遗嘱执行人所有并按照死者生前的意志捐献的。但是,我国法律对公民人身利益的保护,并不因其死亡而终止。而且,公民的身体权包括“对自己死后的遗体处理方式嘱托安排的权利。”[6](P133)因此,捐献人死亡后,其生命权已不复存在,更莫论其行使,但其身体权并不随之消亡,只不过实现这一权利需要仰仗他人(家属或其他遗嘱执行人)的行为而已。

二、捐献身体组成部分是一种不同于赠与的独立的民事法律行为
捐献身体组成部分与赠与在表征上有很多相似之处,因此人们很容易将前者纳入后者的范畴,并认为捐献身体组成部分当然适用于《合同法》第十一章赠与合同的有关规定。但若细致地分析,捐献身体组成部分还是应当作为一种独立的民事法律行为更为妥切。
首先,赠与行为是赠与人依法处分自己财产的法律行为,[7](P619)是一种财产权的让渡。所谓财产权(right of property),是人身权的对称,即民事权利主体所享有的具有经济利益的权利。它具有物质财富的内容,一般可以货币进行计算。财产权包括以所有权为主的物权、准物权、债权、继承权以及知识产权等。[8](P33)而捐献身体组成部分是一种身体权的让渡,身体权属于人身权的范畴,它不具有经济利益,也不具有物质财富的内容,不可以货币进行计算。将身体权与经济利益联系起来,与货币直接挂钩的行为是法所禁止的。
其次,有关赠与的一些法律规定,显然不能适用于身体组成部分之捐献,理由如下:
  1、赠与是合同关系,属于双方法律行为,其发生法律效力须以双方当事人的意思表示一致为必要条件,即赠与人要约表示赠与的意思,受赠人承诺表示接受。而在身体组成部分捐献中,要求受赠人承诺表示接受作为生效要件不仅仅是画蛇添足,有时也是不现实的。
  欲说明此点,首先要弄清谁是受赠人的问题。在教学科研用捐献中,受赠人当然是受赠的教学科研单位或教学科研人员。但在临床医疗用捐献中,就存在受赠人是医院还是病人的探讨。本文作者认为,受赠人应当是病人而不是医院。在对象特定的捐献中,这一问题很好理解。在对象不确定的捐献中,尽管从表象看是捐赠人将身体组成部分捐献给医院,再由医院寻找和确定有此需要的病人,但此时医院只是饰演中介方和临时保管人的角色。这是因为:首先,从捐献人的主观意志和目的看,他(她)是希望自己的身体组成部分能够成为有需要的病人的身体组成部分,只不过将选择病人的权利交由医院代为行使。其次,身体组成部分对其主体本身而言属于身体权支配的范畴,但一经基于身体权的捐献行为之行使,身体组成部分即脱离身体而独立存在,便演变成“物”。如果将受赠人理解为医院,则医院便可基于对物的所有权对其加以处分,这是很不严肃的。虽然医院对物的处分仍要受到公序良俗的限制,但如何确定医院恶意或轻率处分以及怠于保管的标准和责任?这无疑使一个简单的问题复杂化了。另有论者提出,未指定特定受赠人的情况下,由红十字会充当受赠人最为妥当,从而可以防止医院无偿获得人体器官后出售的违法行为。[9](P169)但红十字会如何便不会不当处分受赠之身体组成部分,这显然是一个没有答案的悖论。因此立法上只有明确受赠人是病人而不是医院,方能更好的保障捐献身体组成部分的严肃性。
既然如此,如果捐献身体组成部分是一种赠与,那么在临床医疗用捐献中,则还必须有受赠人的承诺接受才能生效。在对象不特定的捐献中,因为受赠人是谁尚不清楚,自然就不会有受赠人承诺接受这一要件,从而使捐献行为归于无效。即使在对象特定的捐献中,如果病人病情较重,神志不清或无法表达自己的意志,而且病人又不是未成年人或精神病人,不能由其监护人代为表示接受,则还是会使捐献行为欠缺法律效力。所以将捐献身体组成部分解释为单方法律行为,即捐献人愿意捐献而受赠人不明确表示不接受,这一行为便有效,才能使之具有现实可行性。
2、我国《合同法》第一百八十六条和第一百八十八条规定:具有社会公益性质的赠与合同或经过公证的赠与合同不得撤销赠与,赠与人不履行交付义务,受赠人可以要求交付。
这些规定,显然也只适用于财产之赠与,而不能适用于身体组成部分之捐献。法的强制力只能剥夺违法者的财产权、人身自由权、荣誉权、政治权乃至生命权,但不得剥夺任何人的身体权。假设某人先表示捐献一颗睾丸给一位性无能者,但事后又不愿为捐赠之行为,若受赠人起诉,法院按我国法律有关赠与的上述规定应当判决捐献人将一颗睾丸“赠与”受赠人,如逾期不履行,经当事人申请,法院执行庭如果强制执行,就要将捐献人强行阉割,届时演绎一场举世瞩目的法制闹剧就在所难免了。反之,若不强制执行,则这一规定就变成了一纸空文。可见,将身体组成部分之捐献纳入赠与的范畴只能使法处于一种两难的境地。
此外,从语义上理解,“赠与”一词不含有道德评判的因素,而“捐献”一词从字面上就体现出其是一种高尚的行为。赠与完全体现当事人的意思自治,国家不在道德层面上对其进行价值分析。同时从道德层面出发,国家也不能够将赠与笼统地赋予“善”的内涵。因为在平等的前提下,人只有自利而不是利他才能实现社会的和谐,[10](P1-12)人之情非不爱其身也,[11](P1207)鼓励公民都去为赠与的行为不但是不可行的而且是有害的。然而捐献身体组成部分之所以是一种“善”举,是因为这一行为虽然可能给捐献人的健康或其家人的情感造成损害,但以自身较小的牺牲可以换取他人更大的快乐乃至生命的延续,这是社会应当大加褒扬的。捐献行为与人的自利本质并不矛盾:平等的前提下,因为自利,所以人要关爱自身的健康和自己的家人,而不是把自己的一切赠与他人使自己忍受痛苦、令自己的亲友担心而使他人更加快乐。但在他人处于危难时,平等的前提不存在了,他(她)知道挽救他人的生命或治愈他人的疾病要比自身的健康和家人的情感更重要、更有价值,从而义无反顾地将身体组成部分捐献出来。故此“毫不利己,专门利人”的宽泛的赠与并不具有“善”的属性,而“舍小我成就大我”的捐献却当然具有“善”的内涵。鉴于我国当前医疗和科研用人体组织器官严重匮乏的现状,国家需要对身体组成部分的捐献予以鼓励。用“捐献”这一富有“善”的内涵的表述,本身就体现了国家对这一行为的支持和积极评价。

三、捐献身体组成部分的法律性质
1、 捐献身体组成部分是一种单方民事法律行为。
所谓单方民事法律行为,是指根据当事人一方的意思表示就可以成立的民事法律行为。就是说只要捐献人为捐献身体组成部分的意思表示,无需受赠人同意,该行为就可成立。前文已经论述过,只有将捐献身体组成部分界定为单方民事法律行为才是科学的、可行的。
2、捐献身体组成部分是无偿民事法律行为
所谓无偿法律行为,是指一方给与对方某种利益,对方只接受该利益并不因此支付相应对价的法律行为。在活体捐献中,因为组成身体的组织和器官在脱离身体之前,不属于物的范畴,因此不能适用商品交换的规律来调整捐献人与受让人之间的关系。在组织器官脱离捐献者身体之后输入或植入受赠人身体之前,虽然是以物的形式存在的,但此物的归属已经确定??即受赠人(尽管有时受赠人是不确定的),此时其同样不能成为买卖的标的。在遗体捐献中,虽然遗体是物,但此物上附着着许多并不随着主体的死亡而消亡的人身权利,比如身体权、名誉权等。若遗体的所有者将遗体出售,该行为将因侵犯死者的人身权利导致违法而归于无效。因此捐献身体组成部分是一种无偿民事法律行为。但这里的对价特指与所接受的利益相对应的对待给付,而捐献人因捐献行为而必须发生的手术费用、恢复身体健康所必需的营养费、以及其误工损失费、看护费等应由受赠人负担。为鼓励捐献,上述费用只要在合理的范围内,即不是以捐献为名行买卖之实,法律就应当支持。《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》第十七条规定:患者不得以任何方式有偿获取人体器官,但应当支付移植手术所需的正常医疗费用。
3、捐献身体组成部分是人身性民事法律行为
捐献身体组成部分是对个体身体权的重大处分,而且这一处分一旦成为事实就无法挽回,因此这一行为必须由捐献人亲自进行,一般不适用民法上有关代理的相关规定。同理,死者生前未表示捐献身体组成部分的,死者家属不得将死者的身体组成部分捐献。因死者家属行使对死者遗体这一“物”的所有权,必须以不侵害死者自身的身体权为前提。有论者提出死者生前未明确表示反对捐献身体组成部分,其近亲属也无一人反对,则可推定为其同意捐献身体组成部分。[3](P45)《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》第六条第二款也规定:死者近亲属书面同意且死者生前未有不同意捐献的意思表示,则符合身后捐献的条件。本文作者认为:从常理推断,死者若非猝死,则若其意欲为死后捐献,则其生前当作出明确的意思表示;死者生前未明确表示的,绝大多数情况下是其没有捐献的意愿,以此推定其同意捐献是违背其意志的,是对其人身权的侵犯。法学不是经济学,法律也不能为追求利益和效率而忽视对正义的关怀。所以无论出于任何社会需要方面的考虑,都不能作为损害个体正当权益的理由。此外,欲使这一设想上升为法律,势必与人们的传统观念产生较大冲突,届时必将对社会的稳定状态形成较大冲击。而为了防范这一不良后果的产生,必须在这一法律的宣传普及上做很多工作,这不仅需要支付大量社会成本,同时其效果也难以尽如人意。因此这种推定的合法性和可操作性值得怀疑。

四、捐献身体组成部分之变更与撤销
因捐献身体组成部分不是任何人的法定义务,只是一种高尚的道德情操的表现。如果法律试图将一种理想道德强加于所有自然人之上,则其结局注定是悲剧而无有其他。因此法律必须充分尊重捐献者的意愿,允许其在捐献之身体组成部分植入他人体内之前随时变更和撤销捐赠事项。但捐献人表示捐献之后,如受赠人基于这一意思表示而作了受赠的必要准备,此时捐献人变更或撤销捐献而给受赠人造成损失,捐献人应给与赔偿。这不仅是出于保障受赠人合法权益的考虑,同时由于捐献毕竟是一项重大的民事决定,为防止这一行为失之轻率,要求捐献人对自己的行为负一定的责任亦未尝不可。
在死后捐献中,死者的家属同样享有撤销权(变更是一种部分撤销)。无论捐献身体组成部分在医疗与科研事业中何等重要,都不能作为剥夺这一权利的理由。如前所述,法不能因任何一个重大意义而忽视其对个体的关怀。确认这一权利,不是或主要不是出于对死者家属就死者遗体所享有的所有权的尊重,而是出于对死者家属感情的尊重。因为法律保护死者的人身遗存,实际上是保护生者的精神,尤其是死者近亲属的精神。[12](P206)同时,虽然捐献行为是死者生前基于其身体权做出的,且这一身体权延伸到其死后,但死者家属违背其生前意志,撤销捐赠是为了让其遗体有一个在他们看来更好的归宿,并不构成对死者身体权的侵犯。
此外,还有一种可能的情况发生:因捐献人撤销权之行使,致使受赠人失去了寻找其他供体的良机,或受赠人已经开始为移植而进行切除手术,而此时捐献人撤销捐献,从而导致或有可能导致受赠人死亡。从表象上看,捐献人明知自己撤销捐献之行为会导致受赠人死亡,仍放任这一结果之发生,似应为法律所禁止。但撤销行为之行使,基于捐献意思表示之发生。而后者本身又不是法定义务,因此,不能以此作为限制捐献人撤销权行使的理由。此外,如上所述,如捐献人届时不再自愿捐献,国家不能运用法的强制力使之付诸实践。因此,无论从保障捐献人的热情还是从实际的可行性来看,都必须承认撤销权是一种绝对权。当然,这一确认需要一系列制度保障,尤其是捐献人对受赠人的损失的补偿制度,包括因此造成受赠人死亡,对其家属的精神赔偿。同时,如果有充分的证据证明捐献人之捐献行为系出于恶意,得对其进行行政及刑事上的惩罚。

五、关于已植入受赠人体内组织器官的法律问题
植入受赠人体内的组织器官,已成为受赠人身体的一部分,受赠人对此享有当然之支配权。此时,捐献人不能对已脱离自身而成为他人身体组成部分的组织器官行使任何权利,因该项权利之行使已没有法律上的依据。

深圳经济特区欠薪保障条例

广东省深圳市人大常委会


深圳市第四届人民代表大会常务委员会公告

第七十三号

  《深圳经济特区欠薪保障条例》经深圳市第四届人民代表大会常务委员会第十八次会议于2008年4月1日修订,现予公布,自2008年6月1日起施行。

深圳市人民代表大会常务委员会
二〇〇八年四月二十四日

深圳经济特区欠薪保障条例

(1996年10月29日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过
2008年4月1日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第十八次会议修订)

第一章 总 则

  第一条 为了保障深圳经济特区(以下简称特区)员工的合法权益,维护社会稳定,促进社会和谐,根据国家有关法律、行政法规的基本原则,结合特区实际,制定本条例。

  第二条 特区欠薪保障基金的筹集、使用和管理适用本条例。

  第三条 建立特区欠薪保障制度,设立欠薪保障基金。

  第四条 本条例所称欠薪保障制度,是指用人单位拖欠员工工资且有本条例规定情形时,由主管部门根据本条例规定,用欠薪保障基金向员工垫付一定数额工资的社会共济制度。

  本条例所称用人单位,是指企业、其他经济组织、民办非企业单位等组织,但个体工商户除外。

  本条例所称员工,是指与用人单位建立劳动关系的人员。

  第五条 欠薪保障制度实行社会共济和有限垫付的原则。

第二章 欠薪保障机构

  第六条 设立欠薪保障基金委员会,由市政府劳动和社会保障行政管理部门(以下简称市劳动保障部门)、财政部门、工会、商会、用人单位等方面代表组成,履行下列职责:

  (一)监督欠薪保障基金的征收和垫付工作;

  (二)协调、研究欠薪保障的有关工作;

  (三)向市人民政府(以下简称市政府)报告欠薪保障基金的收支管理情况。

  欠薪保障基金委员会的组成、工作规则等具体办法由市政府另行制定。

  第七条 市劳动保障部门是欠薪保障工作的主管部门,并作为欠薪保障基金委员会的办事机构,履行下列职责:

  (一)负责欠薪保障基金日常管理工作;

  (二)监督检查用人单位缴纳欠薪保障费情况;

  (三)定期向欠薪保障基金委员会报告欠薪保障基金收支情况;

  (四)指导、监督区劳动行政部门的欠薪保障工作;

  (五)欠薪保障基金委员会交办的其他工作。

  第八条 区劳动行政部门负责本行政区域内的欠薪保障具体工作,履行下列职责:

  (一)受理、审核垫付欠薪申请;

  (二)作出是否垫付欠薪的决定;

  (三)追偿已垫付的欠薪。

第三章 欠薪保障基金

  第九条 欠薪保障基金的资金来源如下:

  (一)欠薪保障费;

  (二)财政补贴;

  (三)欠薪保障基金的合法利息以及接受的合法捐赠。

  第十条 用人单位应当在每年第一季度缴纳四百元欠薪保障费。新成立的用人单位于成立次年开始缴纳。

  欠薪保障费由市社会保险经办机构负责代征。

  市政府应当根据欠薪保障基金收支情况,提出调整或者停征欠薪保障费的议案,提请市人大常委会审议决定。

  第十一条 欠薪保障基金纳入财政专户管理,实行收支分离。欠薪保障基金除用于垫付符合本条例规定的欠薪外,不得用于其他用途。

  欠薪保障基金的具体管理办法由市政府另行制定。

  第十二条 欠薪保障基金的使用实行预拨管理,由市财政部门预拨给市劳动保障部门,市劳动保障部门预拨给各区劳动行政部门。

  第十三条 欠薪保障基金委员会应当在每年第一季度将上年欠薪保障基金的收取、垫付、追偿以及结存等情况向社会公布。

  市审计部门应当定期对欠薪保障基金的收支情况进行审计监督,并将审计结果向社会公布。

第四章 欠薪垫付

  第十四条 用人单位发生欠薪,且有下列情形之一时,员工可以向区劳动行政部门提出欠薪垫付申请:

  (一)人民法院依法受理破产申请;

  (二)法定代表人或者主要负责人隐匿或者逃逸。

  第十五条 员工申请欠薪垫付,应当在知道或者应当知道本条例第十四条规定情形之日起三十日内,向区劳动行政部门提交书面申请,出示劳动合同或者与用人单位存在劳动关系的其他证明、身份证明资料,并提交复印件。

  第十六条 下列人员的欠薪垫付申请不予受理:

  (一)欠薪单位的法定代表人或者主要负责人;

  (二)前项人员的近亲属;

  (三)拥有欠薪单位股份且股本额达到二十万元以上的人员;

  (四)欠薪前三个月的平均工资超过上年度本市职工月平均工资三倍的人员;

  (五)累计欠薪数额不足两百元的人员。

  第十七条 区劳动行政部门对符合本条例第十五条规定的申请应当予以受理;不符合规定的,应当在三个工作日内予以答复;逾期不答复的,视为受理。

  第十八条 区劳动行政部门受理申请后,应当到用人单位调取出勤记录、工资标准、工资发放情况以及财务报表等必要资料,对欠薪的时间、数额、有关资料的真实性进行审查。

  员工、用人单位、用人单位经营场地所有人或者物业服务单位应当配合区劳动行政部门的调查。

  第十九条 区劳动行政部门应当自受理申请之日起十个工作日内作出是否垫付欠薪的决定。

  符合本条例第十五条规定并查证属实的,区劳动行政部门应当作出垫付欠薪的决定,通知申请人及用人单位;经审查不符合第十五条规定情形的,区劳动行政部门应当作出不予垫付的决定,通知申请人并说明理由。

  第二十条 欠薪月数不超过六个月的,垫付欠薪按照实际欠薪月数计算;超过六个月的,按照六个月计算。

  每月欠薪数额高于本市上年度职工月平均工资百分之六十的,垫付标准按照本市上年度职工月平均工资的百分之六十计算;每月欠薪数额低于本市上年度职工月平均工资百分之六十的,垫付标准按照实际欠薪数额计算。不能确认欠薪数额的,按照本市职工最低工资标准确定垫付数额。

  第二十一条 员工应当在收到垫付欠薪决定之日起十五日内凭身份证或者其他有效身份证明到指定地点领取垫付的欠薪。逾期未领取的,垫付决定自动撤销。

  员工因本人不可抗拒的原因未能在前款规定期限内领取垫付欠薪的,可以在该不可抗拒的原因消除后十五日内凭相关证明重新提出欠薪垫付的申请。

  第二十二条 市劳动保障部门应当及时向社会公布被垫付欠薪用人单位名称、地址、欠薪和垫付金额等情况;用人单位法定代表人或者主要负责人隐匿或者逃逸的,公布其姓名并通知相关机构录入企业或者个人信用征信系统。

第五章 垫付欠薪追偿

  第二十三条 员工领取垫付欠薪后,区劳动行政部门取得已垫付欠薪部分的追偿权;未获垫付的欠薪,员工有权继续追偿。

  区劳动行政部门垫付欠薪后应当依法向用人单位追偿,因追偿欠薪产生的直接费用由用人单位承担,区劳动行政部门应当一并追偿。

  第二十四条 有下列情形之一的,区劳动行政部门在垫付欠薪后应当将垫付情况书面告知人民法院依法处理:

  (一)用人单位进入破产程序的;

  (二)人民法院依法对用人单位采取强制措施即将支付员工工资的。

  欠薪保障基金垫付的欠薪,作为用人单位所欠职工的工资,按照《中华人民共和国企业破产法》的规定受偿;用人单位的破产财产不足以同时清偿员工被欠工资的未垫付部分和欠薪保障基金垫付的部分时,优先清偿员工被欠工资的未垫付部分。

  第二十五条 用人单位法定代表人或者主要负责人隐匿或者逃逸的,区劳动行政部门垫付欠薪后,应当依法向人民法院申请财产保全并提起诉讼。

  第二十六条 区劳动行政部门在垫付欠薪后的追偿所得欠薪金额应当及时足额纳入欠薪保障基金。

  区劳动行政部门在完成法定的追偿程序后,其追偿所得少于原垫付部分的,按国家有关财务制度规定处理。

第六章 法律责任

  第二十七条 用人单位未按照本条例规定缴纳欠薪保障费的,由市劳动保障部门责令其限期缴纳;逾期不缴纳的,处以二千元罚款。

  第二十八条 用人单位法定代表人或者主要负责人隐匿或者逃逸的,在按照本条例规定垫付欠薪后,由区劳动行政部门对用人单位法定代表人或者主要负责人处以欠薪垫付数额百分之二十五的罚款。

  第二十九条 用人单位经营场地所有人或者物业服务单位阻挠区劳动行政部门欠薪案件调查人员调查取证的,由区劳动行政部门视情节轻重,处以二千元以上一万元以下罚款。

  第三十条 故意提供虚假资料骗取垫付欠薪的,由区劳动行政部门责令退还其所骗取的金额,并处以骗取金额三倍的罚款;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  第三十一条 员工或者用人单位对市劳动保障部门、区劳动行政部门以及社会保险经办机构作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第三十二条 市劳动保障部门、区劳动行政部门以及社会保险经办机构工作人员不按照本条例规定履行职责,或者滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则

  第三十三条 垫付欠薪涉及的上年度本市职工月平均工资,上半年垫付的,按上二年度职工月平均工资计算;下半年垫付的,按上年度职工月平均工资计算。

  第三十四条 本条例规定由市政府另行制定具体办法的,市政府应当自本条例实施之日起六个月内制定。

  第三十五条 本条例自2008年6月1日起施行。